원심판결에 의하면, 원심은 원고가 소외인으로부터 돈을 빌리고 그 담보조로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 마쳐줌과 동시에 그 가등기에 기한 본등기절차이행에 필요한 원고의 인감증명서 등을 교부하여 주었는데 위 소외인이 이를 기화로 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실과 그후 원고가 위 소외인을 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 사실을 인정하고 위 인정사실에 터잡아 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 따라서 원고는 위 부동산을 양도한 것이 아니므로 피고가 원고에게 양도소득세를 부과한 것은 위법이라고 판단하였다.

원심이 위 사실인정의 자료를 들고 있는 증거를 살펴보면, 갑 제3호증의 1,2(판결, 확정증명원)는 원고가 위 소외인을 상대로 하여 원심이 인정한 바와 같은 사실관계를 청구원인으로 하여 제기한 소유권이전등기말소등기 청구소송의 제1심의 의제자백판결로서 1986.12.5. 선고되어 확정된 것이고, 갑 제6호증의 1,2(각 등기부등본)는 이 사건 부동산에 관한 등기부등본인데 1984.4.6. 위 소외인 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고 1986.4.16. 소유권이전등기가 마쳐진 것인데 그 후 위 소유권이전등기가 말소된 흔적이 보이지 아니한다.

결국 원심은 위 소외인 명의로의 소유권이전등기에도 불구하고 제1심의 의제자백에 의한 확정판결만을 가지고 원고가 위 소외인에게 이 사건 부동산을 양도한 것이 아니라고 인정한 것이라 할 것인바, 그러나 의제자백에 의한 원고승소의 판결은 실체적 진실과는 관계없이 쌍방의 담합에 의하여 쉽게 획득될 수 있는 것이라는 점과 의사표시를 명하는 판결은 그 판결이 확정된 때에 그 의사표시가 있는 것으로 의제되는 것이기는 하나 등기절차의 면에서 보면 궁극적으로는 그 판결의 집행에 의하여 말소등기가 마쳐짐으로써 비로소 등기권리자가 바라는 청구권이 실현되게 되는 것이라는 점에 비추어 원심법원으로서는 위 의제자백판결 외에 그 판결에 의한 말소등기가 집행되었는가의 여부를 심리하고 만일 말소등기가 집행되지 않고 있다면 그 이유는 무엇인지 석명하여 그 사실관계를 명확히 한 다음 이렇게 하여 확정된 사실을 토대로 하여 양도소득세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

따라서 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 소득세법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있음에 귀착한다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.