김AA

2. 이 사건 소 중 피고가 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 2004년 귀속분 증여세 1,803,353,680원의 부과처분에 관한 부분을 각하한다.

3. 피고가 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 1999년 귀속분 증여세 48,880,000원과 29,760,840원의 각 부과처분을 취소한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 1999년 귀속분 증여세 48,880,000원과 29,760,840원의 각 부과처분, 2004년 귀속분 증여세 1,803,353,680원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고가 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 1999년 귀속분 증여세 48,880,000원과 29,760,840원의 각 부과처분을 취소한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같다.

2. 이 사건 제3처분의 적법 여부

직권으로 이 부분에 관한 소의 적법 여부에 관하여 본다.

갑 제1호증의 4, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전체적 취지를 종합하면, 피고는 이 사건이 당심에 계속 중인 2011. 5. 18. 이 사건 제3처분을 직권으로 취소한 사실을 인정할 수 있다. 행정처분이 취소되면 그 처분은 소급하여 효력을 잃게 된다고 할 것이므로 이 사건 소 중 취소된 처분인 위 제3처분의 취소를 구하는 부분은 더 이 상 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 제1, 2처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 및 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제l심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같다.

나. 판단

1) 관련 법리

구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 원칙적으로 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다'고 규정하고 있다. 그런데 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되어야 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항에 규정된 증여의제 요건인 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두10200 판결 등 참조). 한편, 법인세의 과세표준 및 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수는 없으므로 주식 및 출자지분 변동상황명세서에 주식의 변동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93누14196 판결 등 참조).

2) 인정사실

갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 l 내지 31의 각 기재와 변론의 전체적 취지를 종합하면, 전AA는 1987. 3. 16. 삼영건설을 설립하면서 홍BB(2000. 2. 9. 사망), 고CC, 전DD 등의 명의를 빌리기로 하여 그들 명의로 발행주식을 인수하면서 그 인수대금을 자신이 납입한 사실, 전AA는 위 홍BB가 사망할 기미가 보이자 다시 원고 명의를 빌려 1999. 6. 22. 홍BB로부터 이 사건 제1주식을 인수하는 한편, 1999. 8. 23. 박EE로부터 이 사건 제2주식을 각 매입한 사실, △△종합건설은 1987. 3. 16., 주식회사 □□건설(이하 '□□건설'이라 한다)은 1993. 11. 3. 각 설립된 이래로 주주명부를 작성 ・ 비치하거나 주권을 발행한 적이 없고 다만 세무관서 등에 제출할 목적으로 '주식 및 출자지분 변동상황 명세서'를 매년 작성해 온 사실, △△종합건설의 1999년 사업연도 주식 및 출자지분 변동상황명세서에는 원고가 이 사건 제1주식의 주주로, 석 문건설의 1999년 사업연도 주식 및 출자지분 변동상황명세서에는 원고가 이 사건 제2 주식의 주주로 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

3) 판단

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, △△종합건설과 □□건설은 각 설립 이래로 주권을 발행하거나 상법상 요구되는 주주명부를 작성 ・ 비치하지 아니하여 원고는 이 사건 제1, 2주식에 관하여 위 각 회사의 주주명부에 명의개서가 이루어진 바가 없는 이상, 원고가 △△종합건설과 □□건설의 각 '주식 및 출자지분 변동상황명세서'에 이 사건 제1. 2주식의 각 주주로 기재되어 있다는 사정만으로는 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항에 규정된 증여의제 요건, 즉 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

또한 개정된 상속세및증여세법 제45조의2 제3항은 주주명부 등이 작성되지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 위 개정법 시행일인 2004. 1. 1. 이후 주주 명의가 변동된 것으로 기재된 주식등변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용된다고 할 것이다(부칙 제10조). 따라서 이 사건 제1, 2처분 대상인 1999. 6. 22.자 이 사건 제1주식매입과 1999. 8. 23.자 이 사건 제2주식매입에 관하여는 위 규정을 적용할 수 없다.

한편, 제1심은 구 상속세및증여세법 제41조의2 제1항의 적용에 있어서 상법상 기명주식에 관한 권리의 행사나 이전에 필요한 '등기 등'이란 통상 '명의개서'를 말한다고 하면서도, 주식의 경우에 형식상 소유명의라고 함은 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 지위를 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 개정법 시행일 이전에 주주명부를 비치하지 아니하였으나 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 기재한 채 실질적으로 주주로서 권리행사가 이루어진 명의신탁을 규제할 필요성 등에 비추어 이 사건 제1, 2주식의 경우 위 조항 소정의 명의신탁에 해당한다고 보아야 한다고 판단하고 있다. 그러나 위 조항을 적용하기 위한 명의신탁의 개념 요소로서 주식의 경우에도 형식적 소유권의 징표인 '공부'에의 기재가 필요하다고 보아야 하고, 별도의 입법이 없는 한 상법에서 명시하고 있는 주주명부 외에 과세상의 필요에 의하여 과세관청에 제출하는 주식등변동상황명세서가 주식의 형식적 소유권을 정표하는 '공부'의 개념에 포섭된다고 볼 수 없다. 따라서 위 주식등변동상황명세서에의 주주 기재에 대하여 상법상의 명의개서와 같은 효력을 부여하는 것은 지나친 확장해석으로 봄이 상당하다. 결국 앞서 본 제1심 판단 근거와 같은 사유로 이 사건 제1, 2주식의 경우가 구 상속세및증여세법 제41조의2 제1항 소정의 증여의제 요건으로서의 명의신탁에 해당한다고 보는 것은 조세법률주의의 원칙과 과세소급금지의 원칙 등에 위배되어 받아들일 수 없다.

4) 소결론

따라서 원고의 주위적 주장(위 (1)주장)은 이유 있으므로, 이 사건 제1, 2주식의 조세회피 목적의 존부(위 (2)주장)에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 피고의 이 사건 제1, 2처분은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 피고가 2008. 2. 4. 원고에 대하여 한 2004년 귀속분 증여 세 1,803,353,680원의 부과처분에 관한 부분(이 사건 제3처분)은 부적법하여 이를 각하하고, 피고가 같은 날 원고에 대하여 한 1999년 귀속분 증여세 48,880,000원과 29,760,840원의 각 부과처분(이 사건 제1, 2처분)은 위법하여 이를 취소하여야 한다 그런데 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소부분(이 사건 제3처분)을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고, 원고 패소부분(이 사건 제1, 2처분)을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.