청구인 신OO는 신OO(신OO의 아들) 유O(신OO의 처남, 이하 신OO, 신OO과 함께 “청구인들”이라 한다)과 함께 주택을 신축하여 분양할 목적으로 청구인들이 10～28년간 거주하던 OOOOO OOO OOO OOOOOO(대지 632㎡, 신OO가 거주하던 주택의 부수 토지이며 이하 “쟁점①토지”라 한다), OO O OOOOOOO(대지 298㎡, 이하 “쟁점②토지”라 한다) OO O OOOOOO(대지 298㎡, 신OO이 거주하던 주택의 부수토지이며 이하 “쟁점③토지”라 한다), OO O OOOOOOO(대지 324㎡, 유O 소유 주택의 부수토지이며 비거주함, 이하 “쟁점④토지”라 한다) 총 4필지 1,552㎡(이하 "쟁점토지"라 한다)에 2001.11.24. 주택건설업자인 OOOOO주식회사(이하 “청구외법인”이라 한다)와 주택신축 도급계약을 체결하여 기존 주택을 철거하고 터파기 공사를 시작하던 중 주택분양이 어려울 것으로 예상하고 2002.10.10. 주택을 신축하기 위하여 모임을 결성한 정OO외 17인에게 쟁점토지와 쟁점토지에 대한 건축허가 및 공사계약 등을 일괄하여 양도하고 이를 토지의 양도소득으로 보아 2002.12.31. 기준시가에 의하여 양도소득세를 신고납부하였다.

OOOO국세청장은 건축주 명의변경자료에 대한 기획감사를 실시하여 쟁점토지에 대한 주택신축은 건축허가서에 건축주들이 거주목적으로 주택을 신축하는 것으로 기재되어 있으나, 실제는 청구인들이 주택신축판매를 목적으로 주택을 신축하였던 사실을확인하고 과세자료를 처분청에 통보하였고,처분청은 위 과세자료를 근거로 청구인들이 비록 기존 주택을 철거하고 터파기 작업중에 쟁점토지를 양도하였으나 분양 목적으로 주택을 시공 중에 건축허가 등과 일괄하여 쟁점토지를 양도하였다 하여 사업목적이 있는 것으로 보고 부동산매매업으로 과세하면서 쟁점토지의 시공 정도가 건축법에 의한 건축물에 해당하지 않는 것으로 보아 부가가치세 과세대상에서 제외하고 2006.6.12. 청구인에게 2002년 귀속 종합소득세 243,822,300원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2006.8.31. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인들은 OOOOO의 주차장설치 및 관리조례상의 주차장 설치기준이 강화되기 전에 쟁점토지소재지에 건축허가를 받아야 한다는 주위의 권고에 따라 2002년 7월경 OOOOO으로부터 건축허가를 받고 청구외법인과 공사도급계약을 체결한 후 주택을 철거하고 터파기 공사를 시작하면서 쟁점토지를 정OO외 17인에게 양도하였으나, 실제로는 건축허가 및 설계를 쟁점토지의 매수자인 OOOO의 구성원 OOO에게 일임하였고 OOO의 권유로 청구외법인과 공사도급계약도 체결하였으며 청구인들이 지급한 설계비 150백만원과 공사도급계약 보증금 319백만원도 쟁점토지의 양도대금과는 별도로 정OO외 17인으로부터 실비로 변상받아서 청구인들은 15년 이상 거주하던 주택을 철거하고 토지만 양도한 것과 다름이 없다.

매수자는 OOOO이라는 이름으로 공동주택의 자가신축을 위한 사업시행을 위해 2002.9.10. 정OO외 17인으로 결성되었으며, 청구인들은 OOOO 동호인들의 공동주택 신축을 위한 편의 제공과 쟁점토지를 양도하기 위해 기존주택을 멸실하였으나 공동주택의 공사에 관여한 사실이 없었고, 시공자에 대한 주택신축공사 대금 지급은 동호인 대표인 조OO이 통장에서 직접 지급하였으며, OOOO 규약에 따르면 쟁점토지의 소유자와 기선정된 설계, 감리계약 및 건축시공에 관한 계약을 전 소유자로부터 승계하고 사업시행을 위하여 필요한 공사비 및 부대비용 등 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수책임 등에 관하여 별도의 약정을 체결하면서 동호인 주택 규약에 동호인 각자가 부담하여야 할 분담금을 정하고 동호인 각자가 취득할 주택에 대하여 명시하였다.

형식적으로는 쟁점토지에 청구인들 명의로 주택신축분양업으로 사업자등록하고 건축허가를 취득한 후 시공사를 선정하여 공사계약서를 작성하였으나 실제로는 쟁점토지를 원활하게 양도하기 위하여 OOOO에 협조한 수준에 불과하므로 쟁점토지의 양도에 대하여는 사업목적이 없는 단순한 토지의 양도로 보아야하므로 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

부동산매매로 인한 소득이 사업소득인지 아니면 양도소득인지의 구분은 그 매매행위가 수익을 목적으로 하는 것인지의 여부, 그 규모와 횟수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지는지 여부 또는 사업목적이 있는지의 여부 등 제반 사항을 종합적으로 판단하여야 하고, 그 판단에 있어서는 단지 당해 양도하는 부동산에 대한 것 뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도행위가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는 것으로, 청구인들 중 신OO는 부동산을 다수 거래한 사실이 있어 부동산매매업을 영위한 것으로 인정되고, 청구인들이 사업목적을 달성하지 못하고 양도하였으나 건축허가 및 건축물 시공에 관한 일체의 권한이 매수인에게 양도되어 사업목적에 따라 주택신축이 이루어진 점 등을 종합적으로 고려하면 사업성이 있는 것으로 보아야 하므로쟁점토지의 양도를 부동산매매업으로 보아 이 건 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

장기간 거주하던 주택 등에 주택신축분양을 목적으로 사업을 추진하던 중 기존 주택을 멸실하고 터파기 공사를 착공한 상태에서 주택신축을 위하여 결성된 실수요자 집단에게 토지와 건축허가 등을 일괄하여 양도한 경우 쟁점토지의 양도를 사업목적이 있는 것으로 보아 부동산매매업으로 과세한 처분이 정당한지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제19조 【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (1994. 12. 22 개정)

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

(2) 소득세법시행령 제34조【부동산매매업의 범위】

법 제19조 제1항 제12호에서 대통령령이 정하는 부동산매매업 이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다. (2000. 12. 29 개정)

(3) 소득세법시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 대통령령이 정하는 주택신축판매업 이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제154조 제7항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

(4) 부가가치세법시행규칙 제1조 【사업의 범위】

② 영 제2조 제2항에서 재정경제부령이 정하는 사업 이라 함은 부동산의 매매(주거용 또는 비거주용 및 기타 건축물을 자영건설하여 분양 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 청구인들이 쟁점토지에 빌라 신축을 위해 건축설계허가 및 시공사를 선정한 후 기초공사(흙파기 공사)를 한 상태에서 동호인들의 모임인 OOOO에게 쟁점토지를 양도하였으므로 이를 부동산매매업에 해당한다고 보아 이 건 과세하였으며,

이에 대해 청구인들은 쟁점토지를 양도한 후 대금지급 및 시공 등에는 전혀 관여하지 아니하였고 신축주택 동호인들의 공동주택 신축을 위한 편의 제공 및 쟁점토지를 양도하기 위해 기존주택을 멸실하였으며 청구인들이 공동주택의 공사진행에 따른 공사대금 지급이나 시공 등에 관여한 바는 없으므로 쟁점토지의 양도는 사업목적이 없는 단순한 토지의 양도로 보아 양도소득세를 과세하여야 한다고 주장하므로 이에 대해 본다.

(2) OOOOO이 2001.11.24. 발급한 건축허가서에 의하면, 건축주는 청구인들, 건축물 명칭은 OOOO이고 주용도는 제1종 일반주거지역이며 그 외 허가내역은 아래와 같다.

OOOO OOOO OO OOOO

(OO O O)

(가) 우리 심판원에서 쟁점토지의 양도당시 현황에 대하여 처분청 조사공무원에게 확인한 바, 청구인들의 다른 부동산 거래에 대하여는 대부분 10년 이상 장기보유한 토지로서 처분청에서 부동산매매업에는 해당하지 않는 것으로 인정한 사실과 청구인들이 기존 건물을 철거하고 쟁점토지에 흙을 파 놓은 상태로 양도하였고 쟁점토지를 양도한 이후에는 시공에 전혀 관여하지 아니하여 부가가치세 과세대상에서 제외한 사실에 대하여는 처분청과 청구인들 간에 다툼이 없다.

(나) 청구인들과 매수인들이 2002.9.30. 체결한 부동산매매계약서에 의하면, 쟁점토지의 양도대금을 4,869백만원으로 하고 2002.9.30. 계약금 1,400백만원, 2002.10.10. 1차 중도금 337백만원, 2002.10.24. 2차 중도금 337백만원 및 2002.11.23. 잔금 469백만원을 지급하며, 매도인은 건축허가와 건축물 시공에 관한 일체의 권한을 매수인에게 잔금 수령 후 넘겨 주어야 하며, OOO 건축사무소와 체결한 설계용역에 관한 일체의 비용은 매도인이 지불하고 건축주 명의변경에 관한 일체의 서류를 매수인에게 넘겨 주어야 하며 매수인은 기 계약된 청구외법인과의 시공 계약을 승계하고 지불된 계약금은 매매금액에 포함하기로 하는 계약을 체결한 사실이 확인된다.

(3) 자기 소유의 토지위에 주택을 신축·분양하고자 건축허가를 득한 후, 도급계약에 따라 시공자에게 공사대금을 지급하고 기초공사 정도를 한 상태에서 이를 제3자에게 매매함으로써 발생한 소득이 부동산매매업에 해당하는지 여부는 분양모집 현황, 부동산매매의 규모·거래횟수·반복성 등 거래에 관한 제반사항을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하는 것으로서,

자기 소유의 토지 위에 상가 사무실을 건축하여 이를 불특정다수인에게 분양하거나 임대할 목적으로 건축공사를 진척시켜 철골공사를 마치고 또 자금이 여의치 않아 그 사업계획을 포기하고 그 토지와 미완성건물을 양도하여 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없음이 명백하다면 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 이를 부동산매매업으로 보아 과세할 수 없는 것이다.(OOOOOOOOO, OOOOOOOOOOO OO OO)

(4) 위 사실관계 등을 종합해 보면, 청구인들이 주택신축분양 사업을 추진하였으나 단순히 흙을 파놓은 상태에서 쟁점토지를 양도하고 처분청에서도 이를 인정하여 수익의 목적이나 계속성 반복성을 인정하기 어려운 점, 쟁점토지가 청구인들이 10년 이상 장기간 거주하던 주택인 점, 청구인이 양도한 다른 부동산에 대하여는 10년 이상 장기 보유한 부동산으로서 처분청에서도 부동산매매업에 해당하지 아니하는 것으로 보았던 점 등으로 보아 청구인들이 사업목적으로 쟁점토지를 양도한 것으로 보기는 어려운 것으로 인정된다.

따라서, 주택을 신축하던 중 기존 건물을 철거하고 터파기 공사를 하던 중 건축을 포기하고 양도한 쟁점토지에 대하여 부동산매매업으로 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO, OOOO)

4. 결론

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.