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청주지방법원 2016.08.11 2015가단20322

근저당권설정등기말소

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

1. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는 2011. 3. 7. 피고로부터 1억 원을 차용하면서 원고 소유의 이 사건 각 부동산에 피고 명의의 각 근저당권(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 설정해주기로 약정하면서 그 등기를 법무사에게 위임한 바 있으나, 법무사가 그 위임당시가 아닌 2013. 8. 8. 근저당권설정계약서의 일자를 소급 작성하여 위 각 부동산에 피고 명의의 각 근저당권설정등기를 경료하였다.

그러나 원고는 위 차용 후 2012. 6. 11.까지 사이에 수회에 걸쳐 위 차용금을 변제하여 2012. 6. 11. 기준으로 그 잔액이 3,000만 원밖에 남지 않은 상태였는데, 2015. 12. 9. 피고를 위하여 위 3,000만 원을 변제공탁하여 피고에 대한 차용금채무가 모두 소멸되었을 뿐만 아니라, 가사 위 공탁으로 차용금채무가 모두 소멸되지 아니하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 87,332,000원 상당의 부당이득금 반환채권을 가지고 있으므로 이를 대등액에서 상계하면 피고에 대한 차용금채무는 더 이상 남아있지 않게 되어 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 모두 소멸되었다.

따라서 피고는 원고에게 청구취지 기재 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 판단 1 변제공탁 주장에 대하여 살피건대, 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는바, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의...