원심은 갑 제1호증(등기부등본), 동제2호증의2 내지 4(검증조서), 동 호증의6(측량감정서), 동 호증의7(사실증명원), 동 호증의8(사실조회회신), 동 제3호증 및 제4호증의1(각 판결)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 서울 서대문구 (주소 생략) 대 57평중 소외 학교법인 문영학원이 운영하는 서울여자상업고등학교의 운동장부지에 들어가 있는 6평을 제외한 본건 토지 51평은 서대문에서 갈현동에 이르는 도로와 위 학교의 중간에 상접하여 학교부지가 도로보다 높게 위치하고 있는 사실, 피고가 1964.4.28부터 동년 12.30 까지 종전 도로를 노폭 35미터의 현 도로로 확장하는 공사를 함에 있어서 아무런 권원없이 언덕의 사태, 낙반방지 및 도로 미화를 위하여 위 51평 위에 경사45도 높이 13척되는 축대를 축조하여 현재까지 본건 대지 51평 부분을 위 축대의 부지로 점유사용하므로서 위 대지의 임대료상당의 이익을 얻었다고 판단하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 정사 검토하면 그 증거들중 감제4호증의1(판결)을 제외한 다른 모든 증거들에 의하더라도 피고시가 위 대지를 점유사용하고 있다고 볼 수 없고, 갑 제4증의1(판결)기재만으로서는 위 사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이고, 그외 피고시가 위 대지를 점유 사용중이라는 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고는 1964.4.28부터 동년 12.30까지 사이에 피고시의 도시계획사업으로 위 도로를 종전보다 노폭을 확장하고 가로를 축조하는 공사를 함에 있어서 원고소유의 (주소 생략) 대 70평중 13평은 도로부지로 편입되었으나 나머지 부분 본건토지는 도로와 위 학교운동장부지 사이의 언덕으로서 도로부지에 저촉되지 아니하고 다만 현황이 언덕이므로 사태 낙반방지 및 도로미화를 위하여 도로법 제39조 에 의거한 도로구조령 제31조 에 의하여 도로 보안시설로서 위 언덕하단에 석축을 쌓았으나 이는 토지소유자가 그 토지를 점유하는 것이며, 그러한 위험의 원인을 만든 자가 그 위험을 방지해야 할 의무 있는 것인데 피고시가 도로법에 의하여 사무관리한 것 뿐이고 위 축대를 피고시가 점유관리하는 것이 아니라고 다투고 있는 본건에 있어서 원심은 피고시가 축대를 설치한 법적근거와 사실 관계를 좀 더 심리한 연후에 증거에 의하여 피고시의 불법점유 사실을 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같이 피고시가 위 대지중 도로에 접한 부분에 석축을 쌓았다는 사실만에 의하여 피고시가 권원없이 위 대지 51평을 축대의 부지로 점유 사용중이라고 판단하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 및 증거없이 사실을 인정한 채증법칙을 위배한 위법이 있어 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다 .

그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.