2. 항소비용은 원고가 부담한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제5, 15호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 1은 소외 2 합자회사의 무한책임사원으로서 대표사원으로 재직하고 있었는데, 2000. 8. 18. 소외 2 합자회사에 부도가 발생하였다.

나. 소외 1과 그 사돈인 피고는 위 부도 발생 하루 전인 2000. 8. 17.자로 소외 1 소유인 이 사건 각 부동산의 소유권을 소외 1의 피고에 대한 대여금채무 변제에 갈음하여 피고에게 이전하기로 하는 대물변제계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤다.

다. 원고는 소외 2 합자회사에 대하여 6,454,250,000원의 약속어음금 채권을 가지고 있어, 원고의 대표이사인 소외 3이 2000. 8. 21.경 채권단 회의에서 협력업체 채권단 대표가 되었고, 2001. 1. 4.경 위 약속어음금 채권에 관하여 서울중앙지방법원 2001가단2028호 로 어음금 청구소송을 제기하여 2001. 5. 15. 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

라. 소외 2 합자회사는 2002. 3. 22. 수원지방법원 2002화1호 로 화의개시신청을 하여 2002. 5. 2. 화의개시결정을 받고 2002. 7. 15. 채권자집회를 거쳐 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받았으며, 그 과정에서 원고도 위 채권을 화의채권으로 신고하였다.

마. 그 후 위 화의개시결정에 대하여 원고가 서울고등법원 2002라436호 로 항고를 제기하여 항고법원이 2002. 12. 20. 제1심 결정을 취소하고 2000. 7. 15. 채권자집회에서 가결된 화의조건에 기한 화의를 인가하지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 대하여 소외 2 합자회사가 대법원 2003마28호 로 재항고를 하자 대법원은 2003. 6. 25. 원심결정을 파기하고 서울고등법원으로 환송하는 결정을 하였으며, 그 후 환송심인 서울고등법원(2003라405호) 이 2003. 7. 31. 원고의 항고를 기각하고, 대법원이 2004. 3. 16. 위 결정에 대한 원고의 재항고( 2003마1434 )를 기각함으로써 위 화의인가결정이 확정되었다.

바. 위 화의인가결정의 화의조건에 의하면 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고 항변의 요지

피고는 원고가 소외 2 합자회사의 부도직후인 2000. 10.경 또는 소외 4가 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분신청을 한 2002. 1.경이나 늦어도 소외 2 합자회사의 화의절차에서 채권자집회가 개최된 2002. 7. 15.에는 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1과 피고의 대물변제계약 및 취소원인을 알았음에도 그로부터 1년 이상 경과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제척기간이 도과되어 부적법하다고 항변한다.

나. 살피건대, 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 할 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 , 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).

다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 15호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고의 대표이사 소외 3은 소외 2 합자회사의 부도 후 소외 1에 대한 수사를 촉구하면서 서울지방검찰청에 2000. 10. 31.자로 된 자필진술서를 제출하였는데, 소외 3은 위 진술서에서 소외 1이 채무이행을 회피할 목적으로 많은 재산을 아들과 타인에게 빼돌렸다는 내용이 포함되어 있다.

(2) 소외 3은 소외 2 합자회사의 채권단 대표 자격으로 2000. 11. 11. 서울지방검찰청에 소외 1에 대하여 그가 고의로 회사를 부도내고 재산을 부인과 자식에게 빼돌렸다고 하면서 이에 대한 처벌을 원한다는 내용의 진정서를 제출하였으며, 위 진정서에는 소외 4 등 다른 채권자들 서명한 명단이 첨부되어 있었다.

(3) 소외 4는 소외 2 합자회사에 대하여 1,938,250,000원의 약속어음금 채권( 수원지방법원 안산시법원 2001차1920호 지급명령 )과, 2,408,418,000원의 약속어음금 및 651,328,205원의 물품대금 채권( 같은 법원 2002차1173호 지급명령 )을 가지고 있는 채권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 2. 1. 서울중앙지방법원 2002카단37414호 로 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분결정을 받아 가처분집행을 하였고, 2003. 8. 1. 피고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2003가단15309호 로 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 사해행위라고 주장하면서 사해행위취소 소송을 제기하였으나 2003. 12. 3. 위 소송의 제척기간이 경과하였다는 이유로 소각하 판결이 선고되었다.

(4) 한편, 소외 2 합자회사가 앞서 본 바와 같이 화의개시신청을 하자 원고도 위 약속어음금 채권을 화의채권으로 신고하였으며, 2002. 7. 15. 개최된 위 화의사건의 채권자집회에 원고의 대표이사 소외 3과 소외 4도 참석하였으며, 그 집회에서 소외 1이 개인 소유재산을 처분한 내용들이 어느 정도 거론되었다.

(5) 소외 2 합자회사에 대한 채권자인 소외 5 주식회사는 이 사건 각 부동산 중 (지번 1 생략) 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것이 강제집행면탈에 해당한다고 하여 서울지방검찰청에 피고와 소외 1을 강제집행면탈죄로 고소하였으나, 2001. 3. 21. 혐의없음 처분을 받았고, 소외 4도 2002. 12. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 채권자들을 해하는 것이라고 하면서 피고와 소외 1 등을 고소하였으나, 2003. 7. 25. 혐의없음 처분을 받았다.

(6) 소외 4는 위 사해행위취소소송을 제기하기 직전인 2003. 7. 18. 원고에게 소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 발견하였다는 취지의 통지를 하였고, 이에 기하여 원고도 2003. 9. 4. 서울지방법원 2003카단179605호 로 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받은 다음 2003. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였다.

라. 위 인정사실에 의하면 원고의 대표이사인 소외 3은 2000. 10.경부터 소외 1이 소외 2 합자회사의 부도로 인한 책임을 회피하기 위하여 재산을 타인에게 빼돌린 것으로 의심하여 온 사실은 인정되나, 당시 소외 3은 소외 1이 처분한 재산내역까지 자세히 알지는 못하였던 것으로 보이는 점과 소외 5 주식회사나 소외 4의 고소사건의 내용을 원고가 알지는 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어볼 때 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 소 제기 1년 이전에 이 사건 사해행위와 채무자의 사해의사를 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 소외 4로부터 소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 찾았다는 내용의 통지를 받은 2003. 7. 18.경 이 사건 사해행위를 알았다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 소는 원고가 사해행위를 안 날로부터 1년 이내에 제기되었다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자들 주장의 요지

원고는, 소외 2 합자회사에 부도가 발생하였으므로 무한책임사원인 소외 1은 소외 2 합자회사의 모든 채무를 연대하여 부담하게 되어 채무초과상태가 되었음에도 이 사건 각 부동산에 관하여 부도 직전인 2000. 8. 17. 사돈인 피고와 대물변제계약을 체결하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 마친 행위는 사해행위에 해당한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 소외 2 합자회사에 대하여 화의인가결정이 확정되었으므로 소외 1이 소외 2 합자회사의 무한책임사원으로서 부담하는 책임이 발생하지 않아 이 사건 사해행위취소소송은 피보전채권이 존재하지 않는다고 주장한다.

나. 판단

(1) 합자회사의 무한책임사원은 회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없거나 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에는 회사의 채무를 변제할 책임이 있고( 상법 제269조 , 제212조 제1항 , 제2항 ), 회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 때에는 변제책임이 없으므로( 같은 조 제3항 ), 결국 합자회사의 무한책임사원은 합자회사의 채권자에 대하여 직접·연대·무한책임을 부담하나 그 책임은 합자회사의 채무에 대하여 부종성과 보충성을 가지는 것이며( 대법원 2003. 6. 25.자 2003마28 결정 참조), 합자회사에 대하여 화의절차가 개시된 경우에도 법인의 채무에 관하여 책임을 지는 사원은 화의채권자에 대하여 화의의 정하는 한도에서 그 책임을 지므로{ 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제61조 , 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제299조 } 이 경우에도 위 법리는 그대로 적용된다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 소외 2 합자회사에 대한 채권자이고, 소외 1은 소외 2 합자회사의 무한책임사원이므로 소외 1이 원고에 대하여 소외 2 합자회사의 채무를 변제할 책임을 부담하기 위해서는 소외 2 합자회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 소외 2 합자회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 경우라야 하겠다.

그런데 앞서 본 바와 같이 소외 2 합자회사는 2002. 3. 22. 수원지방법원에 화의개시신청을 하여 2002. 5. 2. 화의개시결정을 받은 후 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받아 2004. 3. 16. 확정되었으며, 그 화의인가결정의 화의조건에서 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등하게 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있으므로 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무는 원금이 35% 탕감되고 이자는 면제되며 남은 원금 65%를 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하면 되게 되었다.

따라서 이 사건 당심 변론종결일 무렵에는 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무 이행기가 도래하지 않은 상태이므로 소외 2 합자회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 소외 2 합자회사의 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 그 결과 무한책임사원인 소외 1에게 소외 2 합자회사의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 발생하였다고 할 수는 없으므로 이 사건 사해행위취소소송은 그 피보전채권이 성립되지 않은 경우에 해당한다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.