상고비용은 피고의 부담으로 한다.

관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물이 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유로서 건물은 동인이 신축한 미등기건물인데 피고가 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고는 미등기인 위 건물에 대하여 이를 처분할 수있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 않았음이 명백하므로 위 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였던 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다 ( 당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420판결 참조).

위와 같은 취지로 판단하여 피고의 법정지상권 주장을 배척한 원심조치는 정당하다.

논지는 원심판단이 당원 1964.9.22. 선고 63아62 판결 에 위반된다고 주장하나, 미등기건물일지라도 대지와 함께 원래 양도인의 소유에 속하였다면(양도인이 건물을 신축한 경우 등) 미등기건물이라 하여 법정지상권의 성립을 부인할 이유가 없는 것으로서 소론판례는 이러한 사안에 관한 것이라고 보여지므로, 이 판례는 이 사건에 인용할 만한 선례가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.