득세 22,192,820원 및 동방위세 4,438,560원의 부과처분은 이

를 취소한다.

청구인은 서울특별시 종로구 OO동 OOOOOO OO OOOOO OOOO에 주소를 둔 사람으로서, 서울특별시 종로구 OO동 OOOO 대지 198.8평방미터 및 동 지상건물 117.19평방미터(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 74.12.27 취득하여 87.5.26 양도한데 대하여 처분청이 쟁점부동산을 영업용 건물의 양도로 보아 이른바 1세대1주택 비과세적용을 배제하고 90.1.16 87년도 귀속분 양도소득세 22,192,820원 및 동방위세 4,438,560원을 부과하자 이에 불복하여 90.3.6 심사청구를 거쳐 90.6.21 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장

쟁점부동산중 벽돌조 슬라브지붕 단층 영업용건물 26.81평방미터는 이미 전소유자가 65.6.28 증축하여 미등기상태로 사용하여 오던 것을 청구인이 74.12.27 매수한 후 계속 미등기상태에서 OO식당 및 OO등의 영업용으로 임대한 것인데도 청구인으로부터 쟁점부동산을 양수한 청구외 OOO이 소유권이전등기시(87.5.27) 동 증축부분도 함께 등기한 것을 처분청이 위 87.5.27에 증축된 것으로 보고 위 영업점이 82년도부터 영업개시를 하였다는 이유로 쟁점부동산 전체를 영업용 건물로 보아 1세대1주택 비과세적용을 배제하고 이 건 과세하였으나, 실제로 건물전체 면적 117.19평방미터중 위 26.81평방미터를 제외한 나머지 90.38평방미터는 주택용으로 사용 및 임대한 것이어서 주택용이 영업용보다 크므로 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 보아야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견

쟁점부동산은 건물 117.19평방미터중 건축물관리대장상에 90.38평방미터는 주택이고 26.81평방미터는 점포로 되어 있으나 가옥등기부등본상으로 점포부분 26.81평방미터는 87.5.27 증축하였음이 확인되고 있는 반면, 점포부분 26.81평방미터를 증축하기 전인 82.1.1부터 위 주택에서 OO식당 및 OO이라는 음식점으로 사용하고 있음이 부가가치세 사업자등록발급대장에 의하여 확인되고 있어 쟁점부동산의 건물은 공부상으로는 주택으로 되어 있으나 실제로는 주거용이 아닌 영업용 건물로 사용하였다고 보여지므로 1세대1주택 비과세적용을 배제하고 이 건 과세한 처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁 점

이 건 심판청구는 쟁점부동산중 건물전체를 영업용으로 보아 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 인정하지 않고 이 건 과세한 처분의 당부를 가리는데 그 쟁점이 있다 할 것이다.

5. 심리 및 판단

먼저 쟁점부동산 양도당시의 소득세법 관련 규정을 보면, 소득세법 시행령 제15조 제1항에 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 범위를 『거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것』으로 규정하고 있고, 위 같은조 제3항에는 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같은 때는 주택부분이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”라고 규정되어 있음을 알 수 있다.

다음으로 이 건 과세처분 경위를 보면, 처분청은 등기부등본상으로 위 영업용 건물(26.81평방미터)이 87.5.27 증축된 것으로 되어 있음에 비해 실제로 증축되기전부터인 82.1.1 및 84.7.3부터 각각 OO식당 및 OO이라는 음식점으로 사용되고 있는 것이 부가가치세 사업자등록증 발급대장에 의해 확인되고 있다는 이유로 쟁점건물 전체를 주거용이 아닌 영업용 건물로 보아 이른바 1세대1주택 비과세적용을 배제하고 이 건 과세처분하였음이 양도소득세 결정결의서등 관련서류에 의하여 확인되고 있고, 이에 대하여 청구인은 위 증축분이 87.5.27 등기(접수)됨에 따라 마치 위 음식점은 기존의 건물에서 영업을 하여 왔고, 위 증축분 건물도 영업용이어서 쟁점건물 대부분이 영업용 건물인 것처럼 되어 있으나 실제로는 위 증축분은 쟁점부동산의 전소유자가 65.6.28 증축하여 미등기상태로 사용하여 오던 것을 청구인이 74.12.27 매수하여 계속 미등기상태로 82.1.1 및 84.7.3부터 각각 전시한 음식점으로 사용하고 나머지 기존의 건물(90.38평방미터)은 청구인이 주거용으로 직접 사용 및 임대하여 온 것이므로 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 보아 이 건 비과세되어야 한다고 주장하면서 건축물관리대장(90.8.3자 종로구청장 발행) 소유권 이전등기신청서 부본 사본 및 쟁점부동산에서 거주하였다고 하는 사람들의 주민등록표등본등을 제시하고 있는 바, 소위 1세대1주택 비과세 요건인 쟁점부동산 양도당시 다른 주택 소유여부와 쟁점부동산의 소유 및 거주기간등에 대해서는 처분청과 청구인간에 다툼이 없고, 다만 쟁점건물을 영업용으로 볼 것인지 또는 주거용으로 볼 것인지에 대하여 다툼이 있어 이를 살펴본다.

우선 쟁점건물이 영업용인지 또는 주거용인지의 여부를 심리하기에 앞서 위 증축분이 실제로 언제 건축되었는지 그 시기에 관하여 보면, 청구인이 제시한 건축물관리대장과 소유권이전등기신청서 부본상 벽돌조 슬라브지붕 단층의 영업용 건물 26.81평방미터가 65.6.28 증축된 것으로 등재되어 있는 한편, 구대장에서 이기시(83.2.4) 용도란에 주택용으로 기재되었던 것을 착오를 이유로 영업용으로 정정기재한 것이 증축분 등기시기(87.5.27) 이전인 87.5.24인 것으로 나타나 있고, 또한 전시한 87.5.27자 소유권이전등기신청시의 부속자료에도 위 증축분의 취득시기를 기존의 건물 취득시기와 같은 75.1.1로 의제되어 있는 점등으로 볼 때, 위 증축분은 달리 반증이 없는 한 건출물관리대장상의 65.6.28에 건축된 것으로 보는 것이 타당하다 하겠다.

다음으로 쟁점건물을 영업용으로 볼 것인지 또는 주거용으로 볼 것인지의 여부에 관하여 보면,

당심에서 현지 출장하여 조사하여 본 결과, 쟁점건물 전체중 청구인이 주장하고 있는 OO식당 및 OO(실제로 이들 영업점사이에 OO의상실이라는 간이점포가 약 1평정도를 차지하고 있음)은 증축부분이 아닌 기존의 건물중 도로(약 3m폭)변에 접해있는 약 30평방미터정도(약 10평)를 차지하고 있고, 증축부분에는 약 10평방미터(약 3평)면적만이 양복점(OOOO 양복점)으로 사용하고있는 것으로 되어있어 이들 영업용 면적을 합하여 보면, 약 40평방미터(약 13평)정도인 반면에 나머지 부분은 모두 주거용으로 사용되고 있을 뿐만 아니라 공부상 단층건물로 되어있는 쟁점건물의 일부에는 그 2층에 무허가로 건물을 건축하여 주거용으로 임대(조그만한 방 8개정도)하고 있는 것으로 조사되고 있으며, 청구인이 제시한 주민등록표등본상으로 청구외 OOO등 다수가 쟁점건물소재지에 거주한 것으로 나타나고 있는 바,

실질상황이 이러하다면, 등기부등본을 기준하여 보더라도 쟁점건물 117.19평방미터중 약 40평방미터만이 영업용으로 사용되었고 나머지 약 77.19평방미터는 주거용으로 사용되었다고 보는 것이 타당하다 하겠다.

따라서 청구인이 달리 쟁점부동산 양도당시 다른 주택을 소유한 사실이 없는 한 소득세법 제5조 제6호 (자)목과 같은법 시행령 제15조 제1항 및 제3항에서 규정한 바에 따라 쟁점부동산 전체가 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도에 해당된다고 할 수 있는 반면, 처분청이 이를 영업용 건물의 양도로 보아 이 건 과세한 처분은 사실관계파악을 그르친 위법부당한 처분이라고 판단된다.

6. 결 론

이 건 심판청구 심리결과 청구인의 주장은 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.