나. 가집행선고부 제1심판결의 일부취소를 의미하는 항소심판결이 상고심에서 파기된 경우 일부실효된 가집행선고 효력의 부활 여부(적극)

나. 가집행선고부 제1심판결의 일부취소를 의미하는 항소심판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가집행선고의 효력도 부활되는 것으로 보아야한다.

제1점에 대하여

이 사건은 피고가 원고를 상대로 하여 제기한 정산금청구소송(이하 관련소송이라 한다)에서 1986.2.26. 선고된 서울지방법원 남부지원 85가합1370호 판결 을 채무명의로 하는 강제집행의 불허를 구하는 청구이의소송으로서 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 관련소송의 경과는 다음과 같다.

즉, 피고는 원고를 상대로 하여 원고가 피고에 대한 채권의 변제를 받기 위하여 피고의 동의 아래 피고 소유의 부동산을 제3자에게 처분하였는데 위 부동산대금 중 피고의 채무변제 등에 충당한 나머지는 피고에게 반환하여야 한다고 주장하여 그 반환을 구하는 소송을 제기하였던 바, 제1심인 서울지방법원 남부지원에서는 1986.2.26. “피고(이 사건 원고, 이하 인용하는 경우에는 모두 이와 같다)는 원고(이 사건 피고, 이하 인용하는 경우에는 모두 이와 같다)에게 금 25,567,606원 및 이에 대한 1985.7.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다.”라는 판결을 선고하였고(이 판결이 이 사건 청구이의소송의 대상이다), 이 판결에 대하여 원.피고 쌍방이 항소하였던 바 항소심인 서울고등법원에서는 1988.12.2. “원심판결을 변경한다. 피고는 원고에게 금 22,529,576원 및 이에 대하여 1985.3.23.부터 1988.12.2.까지는 연5푼의, 1988.12.3.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다”라는 판결을 선고하였다. 이 판결에 대하여 다시 원.피고 쌍방이 상고하였던 바, 대법원은 1989.10.24. 원고(그 사건 피고)의 상고는 기각하고, 피고(그 사건원고)의 상고는 인용하여 피고 패소부분을 파기환송하였다. 그리하여 환송후항소심인 서울고등법원은 1990.4.10. 또다시 “제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 21,546,000원 및 이에 대한 1985.3.23.부터 1988.12.2.까지 연 5푼, 그 다음 날부터 완제일까지 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다”라는 판결을 선고하였는데 위 판결에서는 위 대법원판결이 원고(그 사건 피고)의 상고를 기각함으로써 이미 확정된 위 환송전 항소심에서 지급을 명한 부분은 제외되었으며 위 환송후 항소심 판결은 1990.7.24. 대법원의 상고허가신청기각결정으로 확정되었다.

원심도 위와 같은 관련소송의 경과를 인정한 다음, 원고가 위 관련소송에서의 제1심판결을 대상으로 하여 이 사건 청구이의의 소를 제기한 데 대하여 위 인정사실에 의하면 위 관련소송에서의 환송전 및 환송후의 각 항소심판결은 이른 바 변경주문례에 의한 것이므로 원고가 이 사건 소로써 집행력의 배제를 구하고 있는 관련소송의 제1심판결은 위 각 항소심의 변경판결에 의하여 전부 변경되었고 위 각 변경판결이 확정됨으로써 위 제1심판결은 채무명의로서의 효력을 상실하였다고 보아 실효된 채무명의에 대하여 집행력의 배제를 구하는 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이를 각하하였다.

그러나 항소심에서의 위와 같은 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 쫓은 것에 불과하므로 ( 당원 1983.2.22. 선고 80다2566 판결 참조) 위 변경판결에 의한 제1심판결 실효의 효과도 일부취소판결의 경우와 마찬가지로 항소가 이유 있는 부분에 국한되고, 제1심판결에 가집행선고가 붙은 경우에는 일부취소를 의미하는 항소심의 변경판결에 의하여 청구인용범위가 줄어들더라도 그 가집행선고는 제1심판결보다 청구인용범위가 줄어든 차액부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에는 여전히 효력이 미치며 ( 당원1968.2.3. 자 67마1217 결정 참조) 위 일부취소를 의미하는 항소심판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는 실효된 가집행선고의 효력도 부활되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1963.3.31. 자 63마78 결정 참조).

만일 이와 같이 보지 아니하고 항소심의 변경판결에 의하여 제1심판결 전부가 실효된다고 보는 경우에는 당사자의 불복신청이 없거나 또는 항소가 이유 없는 부분까지 제1심판결을 변경하는 것이 되어 민사소송법 제385조 의 규정에도 저촉되게 될 뿐만 아니라 위 가집행선고부 제1심판결에 기한 강제집행을 취소하여야 하게 되어 혼란을 가져오게 될 것이기 때문이다.

그러므로 항소심의 변경판결에 의하여 제1심판결 전부가 실효된다고 본 원심판결에는 항소심의 변경판결의 효력 내지 청구이의의 소의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.