이 사건 당시 시행된 건설업법(1981.4.13개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제4조 에 의하면 건축법 제2조 제2호 의 규정에 의한 건축물로서 연면적이 661평방미터를 초과하는 건축물의 신축등 특수구조물등의 건설공사는 도급의 경우가 아니더라도 이법의 규정에 의한 건설업자가 아니면 시공할 수 없고 이 규정에 위반하여 시공한 자는 동법 제51조 제1호 에 의하여 처벌받게 되어 있다.

이 규정들은 건설업면허가 없는 건설업자가 건설공사를 시공하는 경우에 무면허건설업자만 처벌대상으로 삼고 그에게 건설공사를 도급주는 발주자가 당연히 예상되고 이 발주자가 관여하지 아니하고는 동범죄가 성립할 수가 없음에도 발주자에게는 처벌규정을 두지 아니하였는바, 처벌규정이 없는 이상 무면허건설업자의 가벌적인 행위에 통상적으로 관여하게 되는 행위라면 여기에 공범 규정의 적용이 제한되어야 할 것이고 따라서 공범으로서도 처벌을 하지 않는다는 것이 위법의 취지라 해석된다.

원심판결 이유에 의하면, 판시 설시이유와 같이 경제적 상황이 위급하여 건설업법상의 면허없이 건설업을 영위해 오는자들인 정을 알면서도 부득이 그들에게 이 사건 시장건물의 건축공사를 도급주어 시공케 하였던 사실을 확정하고 있는바, 그렇다면 피고인들이 무면허건설업자인 사실을 알고서도 이 사건 건설공사를 도급주어 시공케하였다 하더라도 피고인들의 행위가 통상적으로 관여한데 불과한 이상 공범으로서 죄책을 질 까닭이 없다 할 것이다.

원심이 공동정범을 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기 건설업법위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

심급 사건

원심판결

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