피고인 2를 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 처한다.

피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 3, 4는 각 무죄.

피고인 1의 항소를 기각한다.

가. 사실오인

1) 피고인 1

피고인 1은 2003. 3. 20.경 서울 강동구청에 건강식품 등록을 한 후 공소외 1 주식회사라는 상호로 건강식품 제조판매업을 하고 있으며, 피고인 1이 제조하여 판매하는 K-1 등 건강보조식품은 콩, 콩나물 등 천연재료를 혼합하여 만든 것으로 전혀 부작용이 없다. 피고인 1은 환자들의 병을 진찰한 후 약을 처방하여 준 것이 아니라 환자들에게 병 치료에 도움이 되는 건강보조식품이라고 고지한 후 식품을 제공한 것뿐이다. 피고인 1이 청진기를 사용한 것은 환자들의 배에 가스가 발생하였는지를 확인하기 위한 것이었고, 임상일지를 작성한 것은 혹시 부작용이 발생하지 않을까 하는 생각에서 임의로 작성한 것으로 이를 가지고 의료행위라고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피고인 2

피고인 2는 부친인 피고인 1이 2007. 12.경 옥상에서 떨어지면서 양손 팔꿈치와 오른쪽 무릎을 다치는 사고를 당한 이후 몸이 불편한 부친의 일을 도와 준 것으로, 2007. 12.경 이전에는 이 사건에 가담한 사실이 전혀 없다. 뿐만 아니라 피고인 2는 부친의 일을 도와준다는 인식만 있었을 뿐 영리 목적으로 의료행위나 치료행위를 한다는 인식은 전혀 없었다. 피고인 2는 피고인 1을 찾아온 사람들의 접수 및 안내를 도와주고 혈압이나 몸무게를 측정하는 등 부친의 업무를 보조하는 행위를 하였을 뿐인바, 피고인 2에게 공동정범의 책임을 묻기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 피고인 3

피고인 3은 피고인 1의 처로서 집에서 살림을 하면서 피고인 1의 지시에 따라 콩나물 등 친환경채소를 재배한 후 믹서기로 갈아 분말을 만드는 등 건강보조식품을 제조하는 데 협조를 하였을 뿐, 의료행위에 대해서는 전혀 알지 못하였다. 따라서 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4) 피고인 4

피고인 4는 과거 피고인 1이 만든 식품들을 무료로 제공받아 먹은 후 자궁근종 등 앓던 병이 모두 나은 경험을 하였는바, 이후 주변의 아픈 사람들에게 피고인 1을 소개해 준 것일 뿐 피고인 1과 공모하여 이 사건에 가담한 사실이 전혀 없다.

나. 양형부당

원심의 형량( 피고인 1 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 700만 원, 보호관찰 2년, 피고인 2 : 징역 1년 및 벌금 300만 원, 피고인 3 : 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 100만 원, 피고인 4 : 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 피고인 1

의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것뿐만 아니라, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결

의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하는바, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결

무엇이 의료행위에 해당하는지는 의료법의 목적 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, ① 피고인 1이 2002.경부터 천연재료로 건강보조식품을 만드는 일을 해 왔고, 2003. 3. 20.경에는 서울 강동구청에 건강식품 등록을 한 후 공소외 1 주식회사라는 상호로 건강식품 제조판매업을 해 왔던 사실, ② 피고인 1이 제조하여 환자들에게 제공하였던 ‘약’인 K-1 내지 K-14 등의 물질들은 대체로 둥글래, 결명자, 감초, 황기 등의 한약재료와 콩, 콩나물, 오렌지주스, 올리브유, 포도씨유 등의 천연재료, 콜바란스3, 오메가 3 등의 허가받은 건강식품을 혼합하여 만든 것들이었던 사실, ③ 피고인 1이 자신이 개발한 식품으로 특허출원을 하기도 하였던 사실, ④ 피고인 1이 자신을 찾아온 일부 환자들에게는 돈을 받지 않고 위 물질들을 제공하기도 하였던 사실은 인정된다.

그러나 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 사무실 문에 ‘ ○○ 암 연구소’라는 간판을 걸어 놓고 암에 걸린 환자들에게 암을 연구하고 치료하는 일을 한다고 이야기하였으며, 환자들로부터 ‘원장님’ 또는 ‘박사’라는 호칭으로 불렸던 점, ② 피고인 1이 개발한 물질 중 콩을 기초로 하여 만든 K-6는 ‘무암’이라는 별칭으로 불렸는데, 사무실 내에는 ‘항암(항암)’이란 ‘암에 대항하다’라는 뜻인 반면, ‘무암(무암)’이란 ‘암을 없애다’라는 뜻이라는 취지의 글이 걸려 있었는바, 위 K-6가 암을 치료하는 약품이라고 적극적으로 이야기하고 광고하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 환자들이 찾아오면, 혈압측정기, 혈당측정기, 체지방계, 체온계 등을 이용하여 기본적인 검사를 하고 차트를 작성하였으며, 어디가 아픈지에 대한 이야기를 들은 후 청진기를 가지고 배나 가슴 부분을 진찰하였던 점, ④ 피고인 1은 아토피 등 피부병을 앓고 있는 환자들의 경우 직접 환부를 관찰하고 만져보는 등의 행위도 하였고, 환자들의 상태에 맞추어 어떤 ‘약’을 복용해야 하는지에 대한 처방을 하였던 점, ⑤ 피고인 1의 사무실에는 ‘본 연구소의 진료 대상자의 주의사항’이라는 제목의 글이 붙어 있었고, 그 글에는 ‘진찰시 주의 사항’, ‘위의 사항을 준수해야 최상의 진료가 되며 보다 빠른 회복이 될 수 있음을 명심하자’는 문구가 적혀 있었던 점, ⑥ 또한, 피고인 1은 자신이 처방해 준 약을 복용한 환자들을 상대로 관장 등을 하여 대변 등을 배출하게 한 후 그 중 일부 물질을 추출하여 환자들에게 보여주며 자신이 처방한 약으로 인하여 암세포가 배출된 것이라고 이야기하였고, 그 물질들을 알콜과 함께 병에 담아 보관하였던 점(그러나 국립과학수사연구소의 감정 결과 위 물질들은 자궁조직, 응고혈, 대변물질 등으로 판명되었을 뿐 암세포는 포함되어 있지 않았다) 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 환자들을 상대로 문진, 시진, 촉진을 통한 진단행위 및 이에 따른 치료행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1이 환자들에게 제공한 물질들이 대체로 천연재료들로 이루어졌다는 사정만으로 피고인 1의 위와 같은 행위들이 의료행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다(게다가 피고인 1은 암 환자들에게 자신이 처방하는 약을 먹으면서 일반 병원의 항암치료를 받으면 죽는다고 이야기하여 정상적인 치료를 받지 못하게 하였는바, 말기 암 환자 등과 같이 체력이 전반적으로 약화된 상태에 있는 환자들의 경우에는 부작용의 위험이 더 컸을 것으로 보이는 점, 그러한 환자들의 경우 정상적인 치료를 꾸준히 받는 것이 중요함에도 피고인의 위와 같은 말로 인하여 정상적인 치료를 받지 못하여 병이 악화되는 경우도 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 행위는 그 위험성이 크다고 보인다).

따라서 피고인 1의 행위가 의료행위가 아님을 전제로 하는 피고인 1의 주장은 이유 없다.

2) 피고인 2

형법 제30조 의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결

우선, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 ‘ ○○ 암 연구소’에서 ‘소장’이라고 불렸던 점, ② 피고인 2는 사무실에 상주하면서 피고인 1을 도와 환자들의 혈압과 체중을 체크하는 일을 하였고, 환자들의 차트를 작성하는 일도 하였던 점, ③ 피고인 1이 환자들을 진단한 후 처방을 하면 피고인 2가 환자들에게 약을 나누어 주는 일을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 의료행위를 하고 있음을 충분히 인식한 상태에서 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있으므로, 피고인 2는 공동정범의 죄책을 져야 한다.

그러나 피고인 2는 당심에서 2007. 12.경부터 위와 같은 일을 하였고, 그 이전에는 그와 같은 일을 한 적이 없었다고 주장하고 있는바, ① 피고인 2가 수사기관에서도 ‘아버지가 양쪽 팔과 무릎을 다치셔서 깁스를 한 채로 혈압을 재고 몸무게를 측정하는 부분을 도와주었다’고 진술하여 피고인 1이 사고로 부상을 입은 이후부터 의료행위에 가담하였다는 취지로 진술하였던 점, ② 피고인 2가 2007. 5. 23.경 게임산업진흥에관한법률위반으로 입건되었는바, 그 무렵에는 다른 일을 하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 2007. 12.경 이전에 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고인 2의 항소는 일부 이유 있다.

3) 피고인 3

기록에 의하면, 피고인 3이 피고인 1의 지시에 따라 콩나물을 기르고 콩을 갈아 약봉지에 포장하는 등의 일을 하였던 사실은 인정되나, ① 피고인 3은 피고인 1의 처로서 기본적으로 살림을 하면서 위와 같이 피고인 1의 약물 제조를 도와준 것에 불과한 점, ② 피고인 3이 환자들을 직접 대하는 일을 하지는 않았고, 피고인 1이 환자들을 진료하고 치료행위를 하는 곳에 상주한 것도 아니었던 점, ③ 피고인 1은 2002.경부터 건강식품을 제조하여 왔고, 2003. 3. 20.경부터는 건강식품 제조판매업 등록을 한 후 판매를 해 왔던 점, ④ 피고인 3이 만든 ‘약’은 대체로 천연재료들로 만든 것이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 3이 피고인 1의 지시에 따라 그의 의료행위에 사용되는 약물을 제조해 주었다는 사정만으로는 피고인 3에게 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다( 피고인 3이 원심에서 이 사건 범죄사실에 대하여 자백을 한 바 있으나, 원심의 기록을 통하여 알 수 있는 바와 같이 그 취지는 피고인 3이 위와 같은 행위를 한 사실이 있음을 인정한 것에 불과하다).

그렇다면, 피고인 3에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 이를 지적하는 피고인 3의 항소는 이유 있다.

4) 피고인 4

기록에 의하면, 피고인 4가 자궁근종과 갑상선염으로 고생하다가 2007. 6.경 피고인 1을 만나 치료를 받았던 사실, 피고인 1의 치료로 병이 호전되는 효과를 본 이후 피고인 4가 공소외 8 등 주변 사람들에게 피고인 1을 소개해 주고 함께 피고인 1의 사무실에 찾아가기도 하였던 사실, 피고인 4가 그러한 경우 몇 차례 환자들의 혈압을 측정하는 일을 도와준 사실을 인정할 수 있으나, ① 피고인 4가 피고인 1이나 그를 소개받은 환자들로부터 소개비를 받은 사실이 없는 점, ② 피고인 4가 피고인 1의 사무실에 상주하면서 어떤 일을 도맡아 한 것도 아니었던 점 등에다가 피고인 4가 피고인 1을 다른 환자들에게 소개해 주게 된 경위를 더하여 보면, 앞서 인정한 사정만으로는 피고인 4에게도 역시 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다( 피고인 4 역시 원심에서 이 사건 범죄사실에 대하여 자백을 하였으나, 원심의 기록을 통하여 알 수 있는 바와 같이 그 취지는 피고인 4가 위와 같은 행위를 한 사실이 있음을 인정한 것에 불과하다).

그렇다면, 피고인 4에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 이를 지적하는 피고인 4의 항소는 이유 있다.

나. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 1이 과거 별다른 전과 없이 살아온 점, 이 사건 약품들이 대체로 천연재료들로 이루어진 것으로 부작용이 크지 않았던 것으로 보이고 그 약품들을 통하여 건강상태가 좋아진 사람들도 있었던 점은 참작할 만하나, 앞서 본 바와 같은 피고인 1의 사무실에 걸려있던 간판 등의 내용, 피고인 1이 환자들에게 했던 이야기 등에 비추어 보면, 이 사건 각 범행에 따른 위험성이 크다고 보여 죄질이 불량하다. 이러한 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.

3. 결론

따라서 피고인 2, 3, 4의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1. 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 2007. 12.경부터 2008. 6. 14.까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-7”, “K-9”, “K-10” 등을 처방하고 임상일지를 작성하고 가입비 및 치료비 등을 받는 등 별지 범죄일람표 1 순번 41 내지 44, 46 내지 54 기재와 같이 총 13명으로부터 합계 20,100,000원을 받아 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하였다.

2. 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 2007. 12.경부터 2008. 7. 17.까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-6”, “K-7”, “K-9”, “K-11”, “K-14” 등을 처방하고 임상일지를 작성하는 등 별지 범죄일람표 2 순번 13 내지 24 기재와 같이 총 12명에 대하여 의료인이 아니면서 의료행위를 하였다.

1. 원심 증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11의 각 법정진술

1. 경찰 작성의 공소외 6, 7, 8, 2, 3, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 9, 27, 28, 29, 30, 31에 대한 각 진술조서의 진술기재

1. 각 압수조서 및 압수목록의 기재

1. 수사보고(피해자 공소외 8 진단서 및 입퇴원 사실확인서 첨부)

1. 판시 전과 : 범죄경력조회의 기재

보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 , 의료법 제27조 제1항 , 형법 제30조 (영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 점), 구 의료법(2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 , 제27조 제1항 , 형법 제30조 (의료인이 아니면서 의료행위를 한 점)

1. 누범가중

형법 제35조 {보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서}

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 제42조 단서

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

이 사건 공소사실 중 피고인 3, 4에 대한 부분의 요지는 ‘ 피고인 3은 피고인 1의 처로서 동인의 지시에 따라 각종 한약재로 무알콜 제품인 “K-1” 내지 “K-14” 등의 약을 제조하고, 피고인 4는 환자들을 소개하여 데려오고 환자들의 혈압 등을 측정하여 주었다. ① 피고인들은 피고인 1, 2와 공모하여 2006. 10.경부터 2008. 6. 14.까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-7”, “K-9”, “K-10” 등을 처방하고 임상일지를 작성하고 가입비 및 치료비 등을 받는 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 54명으로부터 합계 46,700,000원을 받아 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하였고, ② 피고인들은 피고인 1, 2와 공모하여 2006. 3. 12.부터 2008. 7. 17.까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-6”, “K-7”, “K-9”, “K-11”, “K-14” 등을 처방하고 임상일지를 작성하는 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 24명에 대하여 의료인이 아니면서 의료행위를 하였다’는 것인바, 이는 위 제2의 가.의 3), 4)항 각 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 3, 4에게 각 무죄를 선고한다.

2. 피고인 2

피고인 2에 대한 공소사실 중 2007. 12.경 이전까지의 부분의 요지는 ‘ 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표로서 ○○암연구소라는 간판을 걸고 환자들로부터 원장님이라고 호칭되며 환자를 진료하며 피고인이 제조한 “K-1”~“K-14” 등의 약을 처방하고, 피고인 2는 피고인 1의 아들로서 환자 접수를 받고, 안내를 하며 혈압 및 체중 등을 측정하였다. 피고인 2는 2004. 7. 8. 서울서부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 징역 10월을 선고받아 2005. 3. 15. 전주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. ① 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 2006. 10.경부터 2007. 11.경까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-7”, “K-9”, “K-10” 등을 처방하고 임상일지를 작성하고 가입비 및 치료비 등을 받는 등 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 40, 45 기재와 같이 총 41명으로부터 합계 26,600,000원을 받아 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하였다. ② 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 2006. 3. 12.부터 2007. 11.경까지 사이에 서울 강동구 천호3동 소재 공소외 1 주식회사의 ○○암연구소 사무실에서 불치병 등을 호소하며 찾아온 환자들에게 청진기를 대고 진찰한 후 불상의 방법으로 제조한 약품명 “K-1”, “K-2”, “K-3”, “K-4”, “K-6”, “K-7”, “K-9”, “K-11”, “K-14” 등을 처방하고 임상일지를 작성하는 등 별지 범죄일람표 2 순번 13 내지 24 기재와 같이 총 12명에 대하여 의료인이 아니면서 의료행위를 하였다’는 것인바, 이는 위 제2의 가.의 2)항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄 및 의료법위반죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

[범죄 일람표 생략]