2. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 관한 공소를 기각한다.

피고인은 2010. 6. 27. 17:00경 대구 서구 평리동 소재 삼지공원에서 정신지체장애인인 피해자 공소외 1(여, 33세)를 상대로 한 손으로 피해자의 어깨를 감싸고 다른 한 손으로 옷 속으로 가슴을 만지다가 피해자의 바지 지퍼를 내려 질 안에 손가락을 넣는 등 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 추행을 하였다.

2. 판단

살피건대, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 형법 제297조 , 제298조 의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법 제6조 에 정한 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 것으로서, 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로, 위 법 제6조 의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은 형법 제302조 에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석되어야 한다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 , 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 진단서, 공소외 3 작성의 심리학적 평가보고서의 각 기재에 의하면, 피해자가 정신지체 장애 3급에 해당하는 여자이고, 피해자의 사회성 지수(SQ)가 48.94로 약 7세 8개월 정도인 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 이 법원에서 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 피고인을 만나게 된 경위부터 시작해서 이 사건 범행 당시의 정황에 대하여 구체적으로 기억하면서, 세세하게 진술하고 있는 점, ② 피고인이 위와 같은 추행행위를 하였을 때, 피해자는 다리를 오므리는 등의 소극적인 저항행위를 하였던 점(수사기록 43면), ③ 피해자는 이 사건 범행 일주일 후에 △△교회 전도사에게 이 사건 피해사실을 이야기하여 하여, 피고인으로 하여금 위 교회에 나오지 못하도록 한 점(수사기록 46면), ④ □□대학교 ◇◇의료원 정신과 정신보건임상심리사 공소외 3 작성의 심리학적 평가 보고서에 의하면, 피해자는 비록 사회성 지수(SQ)가 48.94로 7세 8개월 정도이지만, 피해자의 전체 지능은 62로 경도의 정신지체 수준에 불과한 점 등을 종합하면 비록 피해자가 정신지체 장애 3급의 장애인으로서 정상인에 비해 다소 지적 능력이 떨어지는 것으로 보이긴 하나 그로 인하여 사고능력이나 사리분별력 또는 성적 자기방어 능력이 현저히 떨어지거나 전혀 없는 상태에 있었다고는 보이지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피해자가 정신상의 장애로 항거불능 상태에 있었음을 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[가사, 위 공소사실을 심신미약자추행죄로 선해하여 판단한다고 하더라도, 이는 형법 제302조 에 해당하는 죄로서 형법 제306조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2010. 9. 6. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 위 공소는 기각될 뿐이다. 그러나 심신미약자추행죄와 이 사건으로 공소제기된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄는 그 구성요건 및 죄질이 상이하므로 검사의 공소장변경 없이 직권으로 판단할 대상도 아니다.]

피고인은 2010. 2. 22. 02:00경 대구 서구 (주소 생략) 소재 피고인의 집 내 공소외 4의 방에서, 속옷만 입고 혼자 잠을 자는 피해자 공소외 5(여, 13세)를 발견하고 추행하기로 마음먹고, 누워 있는 피해자에게 접근하여 갑자기 피해자의 입 안에 혀를 넣어 키스를 하고, 02:30경 피해자가 피고인의 어깨를 밀어내는데도 불구하고 상의 속으로 손을 넣어 브래지어를 올린 다음 양손으로 가슴을 만진 뒤 02:40경 다시 누워 있는 피해자에게 다가가 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 질 안에 손가락을 넣었다.

2. 판단

살피건대, 위 공소사실은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호 에 해당하는 죄로서 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제16조 에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2010. 9. 6. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.