나.재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당하는지 여부(소극)

문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하는바, 집합건물재건축의 요건을 건축후 “상당한 기간”이 경과되어 건물이 훼손되거나 일부 멸실된 경우로 표현한 것은 재건축 대상건물의 다양성으로 인하여 입법기술상 부득이한 것이라고 인정되며, 또 관련 조항을 종합하여 합리적으로 판단하면 구체적인 경우에 어느 정도의 기간이 “상당한 기간”에 해당하는지는 알 수 있다고 할 것이다.

나.재건축 제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고, 재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.

2. 윤○향( 98헌바62 )

위 1. 2. 대리인 변호사　홍선기

3. 박○범( 98헌바60 )

대리인 변호사　정양진

당해사건　1.서울지방법원 96나56503 소유권이전등기(97헌바73)

2.서울고등법원 97나23992 소유권이전등기등( 98헌바62 )

3.부산지방법원 97가단102592 소유권이전등기( 98헌바60 )

가. 사건의 줄거리

(1) 97헌바73 사건

○○동합동○○연립재건축주택조합은 서울 성동구 ○○동 2가 237의 6 및 8의 합동연립주택과 같은 동 269의 31의 ○○연립주택 총 75세대의 주택을 재건축하기 위하여 1995. 8. 24. 창립총회를 개최하였던 바 75세대중 60세대가 참석, 재건축 결의를 하였고 그뒤 74세대가 재건축에 동의하였으며(그중 2세대가 위 주택조합으로부터 제명되어 재건축 동의세대수는 72세대로 축소됨), 1995. 10. 23. 주택조합 설립인가를 받았다.

위 ○○연립주택 1동 105호의 소유자인 청구인은 위 주택이 1983. 12. 8. 준공되어 위 주택조합 설립인가 당시 12년정도 경과된 전혀 불량·노후화되지 않고 생활하는데 불편이 없는 건물이므로 이를 재건축하는 것은 위법이라는 이유로 재건축결의에 동의하지 아니하였다. 이에 따라 위 주택조합은 청구인을 상대로 1996. 2. 24. 서울지방법원 동부지원에 “매도청구를 원인으로 한 소유권이전등기의 소”를 제기하였고, 이 소송에서 청구인이 패소하였으며 1997. 5. 23. 전혀 금원을 지급받지 못한 상태에서 명도집행을 당하였다. 이에 청구인은 서울지방법원에 항소(96나56503)하고 항소심 계속 중에 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 및 제48조 제4항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청(97카기5025)을 하였으나, 서울지방법원은 1997. 10. 2. 신청을 기각하였으며, 청구인은 같은 달 9일 기각결정을 통지받고 같은 달 22일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 98헌바62 사건

청구인은 97헌바73 사건의 재건축 대상인 ○○연립주택 1동 303호의 소유자로서 당초 재건축에 찬성하여 ○○동합동○○연립재건축주택조합의 조합원이 되었으나 청구인의 주택에 설정되어 있던 근저당권을 말소하지 않아 1996. 9. 위 주택조합으로부터 제명되어 재건축에 참가할 수 없게 되었다.

위 주택조합은 청구인에게 소유권이전등기와 위 주택의 명도를 구하는 소를 서울지방법원 동부지원에 제기(96가합15174)하였고, 위 민사소송에서 패소한 청구인은 서울고등법원에 항소(97나23992 소유권이전등기 등)하고 항소심 계속중에 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 및 제48조 제4항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청(97카720)을 하였으나, 서울고등법원은 1998. 7. 2. 신청을 기각함과 동시에 항소를 기각하였다. 청구인은 같은 달 13일 위 위헌제청신청에 대한 기각결정을 통지받고 같은 달 27일 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 98헌바60 사건

○○○동○○아파트재건축주택조합은 1976년경 건축되어 노후화된 부산 부산진구 ○○○동 ○○아파트 875세대와 상가 5세대의 건물을 재건축하기 위하여 구분소유자 및 결의권의 각 5분의 4 이상의 찬성으로 재건축을 결의하고 1997. 2. 총 조합원을 719인으로 하여 주택조합 설립인가를 받았다.

위 ○○아파트 1동 310호의 소유자인 청구인은 재건축에의 참가를 거부하였고, 이에 따라 위 주택조합은 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에 근거하여 청구인에게 소유권이전등기와 위 주택의 명도를 구하는 소를 부산지방법원에 제기(97가단102592)하였다. 청구인은 위 민사소송 계속 중에 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌제청신청(98카기2241)을 하였으나, 부산지방법원은 1998. 7. 10. 신청을 기각함과 동시에 재건축조합의 청구를 받아들여 청구인에게 위 주택의 시가인 4천 6백만원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하고 위 아파트를 명도하라고 판결하였다. 청구인은 위헌제청신청에 대한 기각결정을 통지받고 14일 이내인 1998. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 “이 법”이라 한다) 제47조 제1항 및 제48조 제4항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고, 위 조항들 및 관련 조항들의 내용은 다음과 같다.

이 법 제47조(재건축의 결의)①건물 건축후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 다만, 재건축의 내용이 단지내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.

② 제1항의 결의는 구분소유자 및 결의권의 각 5분의 4이상의 다수에 의한 결의에 의한다.

③～⑤ (생략)

이 법 제48조(구분소유권등의 매도청구등)①재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을

포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.

②제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월이내에 회답하여야 한다.

③제2항의 기간내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매수지정자”라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.

⑤제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.

⑥～⑦ (생략)

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 97헌바73 사건 및 98헌바62 사건

(가)이 법 제47조 제1항은 개인의 재산권을 침해하는 집합건물 재건축의 요건인 건물건축후의 경과기간을 ‘건물건축후 20년이 경과되어’와 같이 명확하게 규정하여야 함에도 “건물건축후 상당한 기간이 경과되어”라고 지극히 추상적이고 막연하게 규정하고 있다. 이는 헌법상 입법권이 지켜야 하는 명확성의 원칙에 위반되고, 나아가 청구인의 경우처럼 건물이 건축된지 11년 8월밖에 되지 않아 건물상태가 전혀 부실하지 아니하여 평온하게 거주하려는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하여 주거지에서 축출할 수 있도록 한 것으로 청구인의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유·재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 위헌 규정이다.

(나)이 법 제48조 제4항은 토지수용법의 하위법이라

고 할 수 있는데, 손실보상금의 지급시기와 손실보상금을 지급한 후에 수용대상 부동산에 대한 소유권을 취득하도록 규정하고 있는 토지수용법과 달리 재건축불참자에 대한 매도청구권에 대해서만 규정하고 매도청구자의 매매대금 지급과 소유권취득 시기에 대해서는 전혀 규정하지 아니함으로써 재건축에 찬성한 자는 매매대금을 전혀 지급하지 않더라도 재건축불참자에 대해 매도청구권을 행사할 수 있도록 하고 매도청구권을 행사하기만 하면 그 소유권을 취득하고 명도청구를 할 수 있도록 하고 있다. 이는 재건축에 찬성한 자의 이익만을 보장하고 있는 규정으로서 비례와 공평의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙에 위반되고, 청구인들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유·재산권을 침해하는 위헌규정이다.

(2) 98헌바60 사건

(가)헌법상의 재산권의 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에만 가능한데 이 법 제48조 제4항은 위의 어느 사유에도 해당하지 않고 단지 상대적 다수의 이익을 위해 소수의 희생을 강요하는 것일 뿐이므로 헌법 제23조에 보장된 재산권을 침해하는 것이다.

(나)오랫동안 살아 온 주거는 정이 들어 애착을 가질 수 있고 오래 함께 살아온 이웃이나 주변환경을 더 소중히 생각할 수도 있는 것이어서 단순히 평수가 넓어지고 새 집을 갖는 것에 반대하여 재건축에 참가하지 않을 수도 있는 것인데, 이러한 사람들에게 집을 팔고 나가라고 강요하는 것은 헌법 제10조가 보장하는 행복추구권을 침해하는 것이다.

(다)재건축에 반대하여 계속 살고 싶어하는 사람에게 재건축을 예정하여 현재 거래되고 있는 시가만을 받고 나가라고 하는 것은 부당하다. 적어도 재건축에 참가하는 사람들과 형평이 어긋나지 않도록 보상이 이루어져야 한다. 그런데도 이 법 제48조 제4항은 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있어 헌법 제11조의 평등권을 침해하고 있다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유

(1)서울지방법원 및 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정 이유(97헌바73 및 98헌바62 )

(가)명확성의 원칙은 모든 기본권제한법률에 있어 요구되는 것이 아니라 기본권침해 및 제한의 정도가 특히 현저한 법률의 입법에 있어서 요구되는 원칙이라 할 것인 데 이 사건 법률조항은 그러한 법률에 해당하지 아니한다. 가사 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙의 적용을 받는 법률에 해당한다 할지라도 그 내용이

불명확한 것도 아니다.

모든 법률의 법률요건을 전부 세분하여 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 것이므로 어느 정도 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다 할 것이고 당해 법률의 취지와 다른 법률 조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지를 판단할 수밖에 없다. 재건축의 요건인 건물건축후의 경과기간은 이 법의 재건축에 관한 입법취지에 비추어 볼 때 재건축 허용대상건물을 건물의 연수만으로 일률적으로 정할 수 있는 성질의 것이 아니고 당해 건물의 훼손 및 노후 기타 하자와 그 수선 및 복구에 소요되는 비용 등을 감안하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 따라서 그러한 제반 사정을 토대로 한 합리적 판단이 현저히 곤란하다고도 보이지 아니하므로 이 법 제47조 제1항에서 규정하고 있는 “상당한 기간”은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어느 경우가 이에 해당하는지 의심을 가지게 할 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(나)이 법 제48조 제4항에 의하여 재건축참가자 등이 재건축불참자에 대하여 매도청구권을 행사하게 되면 이들 사이에는 재건축불참자의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 매매계약이 성립한 것으로 의제되어 매도인인 재건축불참자는 그 소유권이전등기 및 명도의무를 부담하는 반면 매매에 관한 일반 원칙에 따라 매매대금인 시가 상당의 금원을 지급 또는 제공받을 때까지 그 소유권이전 및 명도의무의 이행을 거절할 수 있으므로 청구인의 주장처럼 아무런 금전적인 보상없이 그 소유권을 박탈당하고 명도를 강제당하는 불이익을 입는다고 할 수 없으므로 헌법상 비례와 공평의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위반된다고 할 수 없다.

(2)부산지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유( 98헌바60 )

(가)이 법은 재건축을 결의하기 위하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 의결을 거치도록 하고, 재건축을 결의함에 있어서 신건물의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액 등을 정하게 하고 있으며, 재건축의 결의가 있을 때에는 집회를 소집하여 재건축의 결의에 찬성하지 않는 구분소유자에 대하여 그 결의에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하고, 재건축 불참자에 대하여 시가에 따라 그 구분소유권 및 대지사용권을 매도할 것을 청구할 수 있도록 함으로써

이들이 시가에 따른 적정한 보상을 받을 수 있도록 하고 있으므로 이 법이 헌법상의 재산권 보장의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(나)행복추구권도 재산권과 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이므로 이 법 제48조 제4항이 헌법상의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(다)위 규정에서 정한 시가란 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다 할 것이고, 재건축에 참가한 사람들이 받는 대가는 장차 완성될 신건물에 대한 구분소유권의 취득이라 할 것이므로 그것만으로는 재건축에 참가한 사람이 참가하지 아니한 사람 보다 더 많은, 형평에 어긋나는 보상을 받는다고 단정하기 어려우므로 위 규정이 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다.

라. 기타 관계기관의 의견

(1) 법원행정처장의 의견(97헌바73)

대체로 서울지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유와 동일하다. 다만, 위 기각결정 이유 중 명확성의 원칙은 기본권 침해 및 제한의 정도가 현저한 법률의 입법시 요구되는 원칙이고 이 사건 법률조항이 그러한 법률에 해당하지 아니한다는 주장은 포함되어 있지 아니하다.

(2)법무부장관의 의견(97헌바73, 98헌바62 , 98헌바60 )

우리 헌법상 재산권은 그 내용과 한계가 법률에 의하여 실현되고 구체화되며(기본권 형성적 법률유보) 그 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하는바(헌법 제23조 제1항 및 제2항), 재건축을 찬성한 5분의 4의 다수에게 재건축불참자의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 매도청구권을 주는 것은 공공복리에 적합한 규정이고, 이는 재건축불참자에 대하여 재산권행사의 본질적 한계 또는 그 내용을 법률로 구체화한 것이라는 주장외에는 대체로 서울지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유와 동일하다.

(3) 건설교통부장관의 의견( 98헌바60 )

(가)재건축의 목적이 노후·불량 건물을 철거하고 그 대지에 신건물을 건축하여 다수의 행복과 이익을 증진하는 데에 있는 것이므로 상당한 다수가 재건축에 찬성하고 재건축에 반대하는 소수의 자에게 적정한 보상이 주어진다면 헌법상 보장된 재산권 및 행복추구권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

(나)시가란 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격이므로 이 가격을 기준으로 매도청구권을 행사하는 것이 헌법상 보장된 평등권

을 침해하는 것으로도 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 집합건물의 재건축과 이 사건 법률조항

(1)집합건물의 각 전유부분은 독립한 소유권 즉 구분소유권의 대상으로 되어 있기는 하나, 건물자체는 물리적으로 일체불가분의 관계에 있으므로 관리여하에 따라 약간의 차이가 있을 수는 있지만 필연적으로 일체로서 노후화하게 되어 있다. 이 때 만약 각 구분소유권의 절대성을 고집하게 되면 건물의 노후화 등으로 재건축의 필요성이 발생하더라도 구분소유자 중 어느 한 사람이 반대하게 되면 재건축은 불가능하게 되고, 결국은 건물이 물리적으로 붕괴할 때까지 아무것도 할 수 없게 된다. 이 경우 재건축을 반대하는 구분소유자의 권리는 보호받게 될지 모르나, 다른 구분소유자의 권리 특히 대지사용권은 극히 불합리한 제한을 받게 되며, 사회·경제적으로도 매우 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 이와는 반대로 단순히 다수결에 의하기만 하면 언제든지 재건축이 가능하도록 하면 재건축에 반대하거나 재건축에 소요되는 비용을 감당할 수 없는 소수 구분소유자의 권리가 침해될 우려가 있다.

여기서 바로 각 구분소유자간의 권리관계를 조정하는 것이 필요하게 된다. 즉, 한편으로 재건축에 반대하는 구분소유자의 권리를 보호하면서, 다른 한편으로는 집합건물을 유지하는 것 자체가 불합리하다고 판단되는 경우에는 그 요건을 엄격히 하여 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 권리행사를 가능하게 할 필요가 있는 것이다.

(2)이 사건 법률조항 중 제47조는 집합건물의 건축후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비해 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단집회는 그 건물을 철거하고 신건물을 건축(재건축)할 것을 결의할 수 있으며, 이 경우 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 찬성에 의하도록 규정하고 있고, 한편 이 사건 법률조항 중 제48조는 재건축의 결의가 있게 되면 관리단집회의 소집자는 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 최고하고, 불참을 회답하거나 회답이 없는 자에 대하여 재건축에 참여하는 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 지정된 자는 그 구분소유권 및 대지사용권을

시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으며, 매도청구를 받은 재건축불참자는 건물의 명도로 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있는 때에는 법원에 명도에 관한 일정기간 허여의 청구를 할 수 있고, 법원은 재건축의 수행에 심한 지장이 없는 때에는 1년의 범위내에서 이를 허여할 수 있도록 규정하고 있다.

결국 이 사건 법률조항은 집합건물의 재건축 사유를 엄격히 제한하는 한편, 특별다수결에 의하여 재건축 결의를 하면 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 시가에 의한 매도청구권을 부여하되, 재건축불참자에 대하여는 건물의 명도기간의 허여 등을 통하여 재건축 참가자와 불참자간의 권리관계를 조정하는 규정이라 할 수 있다.

위와 같은 이 사건 법률조항의 내용과 청구인들의 주장을 종합하면, 이 사건 헌법소원심판청구에 있어 문제가 되는 것은 재건축 자체가 헌법상 허용되는지와 재건축 대상건물의 건축후 경과기간에 관한 규정이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부 및 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권·대지사용권에 대한 매도청구권을 인정한 것과 이 경우의 매도의 기준가격을 시가로 한 것이 헌법의 기본권 보장규정에 위반되는지 여부라고 할 수 있다.

나. 이 법 제47조 제1항의 위헌 여부

(1) 재건축제도의 위헌 여부

위에서 본 바와 같이 집합건물의 각 전유부분은 독립된 구분소유권의 대상이 되기는 하나, 건물자체는 물리적으로 일체불가분의 관계에 있으므로 건물의 노후화 등으로 인하여 그 건물을 유지하는 것 자체가 불합리하게 되는 경우에는 재건축에 찬성하는 구분소유자와 반대하는 구분소유자의 권리관계를 적절히 조정하는 것을 전제로 그 건물 전체를 철거하고 신건물을 건축(재건축)할 수 있도록 하는 것이 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 권리보호와 사회·경제적 이익을 위해 필요하다고 할 것이다.

따라서 재건축제도가 재건축을 원하지 아니하는 구분소유자의 기본권을 제한하고 있다 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제시하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이어서 이를 위헌이라고 볼 여지는 없다.

(2) 명확성의 원칙의 위반 여부

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안

정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49; 1996. 8. 29. 94헌바15 , 판례집 8-2, 74; 1996. 11. 28. 96헌가15 , 판례집 8-2, 526; 1998. 4. 30. 95헌가16 판례집 10-1, 341).

다만, 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다.

이 법 제47조 제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고 이는 이 법 제48조와 합하여 재건축 불참자의 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권을 매도하게 하는 규정으로서 이들의 재산권에 대한 제한 규정임이 분명하므로 이에 대해서도 명확성의 원칙이 적용되어야 한다. 따라서 이 법 제47조 제1항에서 집합건물 재건축의 요건으로서 규정하고 있는 집합건물의 건축후 경과기간은 ‘건물건축후 ○년’과 같이 더 이상 해석의 여지가 없게 규정함이 바람직한 것은 당연하다고 할 것이다.

그러나 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 그 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비해 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는지 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는지 등의 사정에 따라 결정되어야 할 것이며, 이 경우 그 건물이 건축되고 나서 어느 정도의 기간이 경과되었는지는 위와 같은 사정의 유무를 판단함에 있어서 고려 요소가 된다고 할 것이다. 결국 이러한 기간은 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선·복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적이고 구체적으로 정해질 수밖에 없는 것이어서 ‘건물건축후 ○년’과 같이 일률적으로 그 기간을 정하기가 심히 어렵다 할 것이므로, 이를 “건물건축후 상당한 기간”으로 규정하였다 하더라도 이는 입법기술상 부득이한 것이라고 할 수 있다.

또한 “건물건축후 상당한 기간”이란 문언 자체는 비록 불확정적인 개념이라 하더라도 위에서 본 바와 같이 그 기간은 각 건물의 건축 및 관리상태 등에 의하

여 결정될 사항이고, 이들 요소를 감안할 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있다 할 것이므로 이를 가지고 국민이 그 규정내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고도 할 수 없다.

다. 이 법 제48조 제4항의 위헌 여부

(1) 재건축불참자에 대한 매도청구권의 위헌 여부

이 법 제48조 제4항은 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상은 이 자체를 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고는 할 수 없다.

한편, 청구인 박○현과 윤○향은 토지수용법의 하위법이라고 할 수 있는 이 법 제48조 제4항이 토지수용법과 달리 재건축참가자의 매도청구권에 대해서만 규정함으로써 재건축참가자는 매매대금을 전혀 지급하지 않고서도 매도청구권을 행사할 수 있도록 하고 이로써 바로 재건축불참자의 구분소유권과 대지사용권을 취득하고 나아가 명도청구까지 할 수 있도록 하고 있으므로 비례와 공평의 원칙 등에 위반된다고 주장한다. 그러나 이 법과 토지수용법은 그 입법목적을 전혀 달리 하는 것으로 이 법이 토지수용법과 그 내용을 달리 하고 있다는 이유만으로 이 법의 위헌을 주장할 수는 없고, 이 법 제48조 제4항에 의한 매도청구권의 행사가 있게 되면 매도청구권 행사자와 재건축불참자 사이에는 재건축불참자의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 매매계약이 성립한 것으로 의제되므로 매도인인 재건축불참자는 매매에 관한 일반 원칙에 따라 매매대금인 시가 상당의 금원을 지급 또는 제공받을 때까지 그 소유권이전 및 명도의무의 이행을 거절할 수 있으므로 이에 대한 청구인들의 주장은 모두 이유없다. (오히려 같은 조 제5항은 매도청구권행사자가 매매대금을 지급하였거나 제공한 경우에도 재건축불참자가 그 건물의 명도로 인하여 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 재건축불참자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 최장 1년간 건물의 명도에 관한 기간을 허여할 수 있도록 하고 있다)

(2) 시가에 의한 매도가격의 위헌 여부

청구인 박○범은 재건축불참자에 대해 그 구분소유권과 대지사용권을 시가에 따라 매도청구할 수 있도록 한 것은 재건축 참가자들과 형평이 어긋나는 것으로 헌법 제11조의 평등권을 침해한 것이라고 주장한다.

그러나 통상의 매매가 시가에 의하여 이루어지는 것이므로 이 법 제48조 제4항에서 재건축불참자의 구분소유권과 대지사용권에 대한 매도의 기준가격으로 시가를 규정하고 있는 것을 불참자에게 불이익한 것으로 볼 수는 없다. 더구나 위 조항에서 규정한 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익도 포함된다고 할 것이므로 재건축불참자가 재건축참가자에 비해 형평에 어긋나는 불이익을 입는다고도 할 수 없다.

라.행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유의 침해 여부

그외에 청구인들은 이 사건 법률조항이 청구인들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유를 침해한다고 주장하고 있는바, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들은 그 의사에 관계없이 거주를 이전하게 되고, 이는 청구인들의 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하다고 할 것이다. 그러나 행복추구권·거주이전의 자유·주거의 자유 역시 무제한의 자유는 아니어서 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항).

위에서 본 바와 같이 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 이 사건 법률조항의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 이 사건 법률조항이 청구인들의 행복추구권·거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있다고 할 수 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시 중 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제1항 및 제48조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리 재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌

바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52호 등 위헌소원, 94헌바7 , 8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

정경식 고중석 신창언 이영모 한대현