처분청은 청구인이 1997.2.OO특별시 강남구 OO동 OOOOO 소재 OO OOO점(이하“쟁점점포”라 한다)을 청구외 박OO에게 8억원에 양도한데 대하여 임차보증금등 262,280,690원을 공제한 537,719,310원을 영업권 양도수입금액으로 보아 필요경비 430,175,448원을 공제한 107,543,862원을 일시재산소득으로 종합소득에 합산하여 2001.8.23. 청구인에게 1997년 귀속 종합소득세 41,895,660원을 결정 고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2001.10.10.심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 쟁점점포를 임차하여 영업하던 중 1996.1월경 청구외 박OO로부터 5억원을 차입하여 시설확장을 하였으나 경영악화로 차입금 이자지급이 용이하지 아니하여 1997년에 쟁점점포의 시설 및 비품 등 고정자산 일체를 채권자인 박OO에게 원금 5억원 상당액과 상계하는 조건으로 양도한데 대하여 처분청이 이를 일시재산소득으로 과세하였으나, 일시재산소득으로 과세되는 영업권은 소득세법시행령 제40조의2 제3항에서 “사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다”고 규정하고 있으므로 사업용 고정자산인 임차보증금·비품·구축물과 함께 양도한 이 건의 경우 일시재산소득에 해당되지 아니하므로 처분청의 과세는 무효다.

(2) 설사 일시재산소득에 해당된다 하더라도 양도금액이 8억원이 아닌 5억원이고 쟁점점포에 투입된 금액이 처분청이 계산한 262,280,690원보다 많은 금액이 투입되어 양도손실이 발생하였으므로 당초처분을 취소하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 영업권을 쟁점점포에서 사용하던 모든 시설과 집기비품 등 고정자산과 함께 양도하였으므로 일시재산소득이 아닌 양도소득이라고 주장하나, 토지·건물·부동산에 관한 권리가 영업권 또는 점포임차권 등과 함께 양도되는 경우는 양도소득으로 보지만 청구인의 경우와 같이 시설 및 집기비품 등 사업용 고정자산이 아닌 기타의 자산과 함께 영업권이 양도된 경우에는 일시재산소득에 해당하므로 당초처분이 정당하다.

(2) 또한, 쟁점점포의 양도가액이 8억원이 아닌 5억원이라고 주장하나 OO지방국세청에서 조사시 징취한 확인서(채권자인 박OO, 박OO의 남편인 문OO 및 청구인 등 3인이 O명으로 작성한 확인서와 박OO 1인이 작성한 확인서)에 8억원(사채 6억7천만원 및 추가지급액 1억3천만원)에 양도한 것으로 나타나 있는 반면, 청구인은 아무런 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 청구주장은 신빙성이 없고, 쟁점점포에 투입된 금액이 처분청에서 계산한 262,280,690원보다 더 많은 원가가 투입되어 양도손실이 발생하였다고 주장하나, 처분청은 청구인이 신고한 종합소득세 신고서에 첨부된 대차대조표(1997년말)에 나타난 임차보증금 80,000,000원, 구축물 144,400,000원, 비품 37,880,690원 등 262,280,690원을 쟁점점포에 투입된 금액으로 계상한 반면 청구인은 아무런 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 처분청이 쟁점점포의 양도가액 8억원에서 점포에 투입된 262,280,690원을 차감한 537,719,310원을 영업권으로 계상하여 80%의 필요경비를 공제한 107,543,862원을 일시재산소득으로 보아 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점점포 양도시 발생한 영업권이 소득세법시행령 제40조의2 제3항의 규정에 의하여 일시재산소득에 해당되지 아니하는 것인지 여부와

(2) 쟁점점포 양도가액이 8억원이 아닌 5억원이고 양도에 따른 소득이 발생하지 아니하였는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

(1) 소득세법(1997.12.31. 법률 제5493호로 개정되기 전의 것)

제4조 【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다. (1994. 12. 22 개정)

1. 종합소득 (1995. 12. 29 개정)

당해O도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득 근로소득 일시재산소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제20조의 2 【일시재산소득】

① 일시재산소득은 당해O도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (1995. 12. 29 신설)

1. 대통령령이 정하는 서화 골동품의 양도로 인하여 발생하는 소득 (1995. 12. 29 신설)

2. 광업권, 어업권, 산업재산권, 산업정보, 산업상 비밀，상표권, 영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발 이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득(1995.12. 29 신설)

② 일시재산소득금액은 당해O도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다. (1995. 12. 29 신설)

③ 일시재산소득의 범위는 대통령령으로 정한다. (1995. 12. 29 신설)

제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제3호 및 이 장에서 양도 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여( 상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (1996. 12. 30 개정)

제94조 【양도소득의 범위】

양도소득은 당해O도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

5. 제1호 내지 제4호 외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타 자산 이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

(2) 소득세법시행령(1997.12.31. 대통령령 제15565호로 개정되기 전의 것)

제40조의 2 【일시재산소득의 범위】

③ 법 제20조의 2 제1항 제2호에 규정하는 "영업권" 에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다. (1995. 12. 30 신설)

④ 법 제20조의 2 제1항 제2호에서 대통령령이 정하는 점포임차권 이라 함은 거주자가 사업소득(총리령이 정하는 사업소득을 제외한다)이 발생하는 점포를 임차하여 점포임차인으로서의 지위를 양도함으로써 얻는 경제적 이익(점포임차권과 함께 양도하는 다른 영업권을 포함한다)을 말한다. (1995. 12. 30 신설)

제87조 【기타소득 등의 필요경비계산】

다음 각 호의 1에 해당하는 기타소득 또는 일시재산소득에 대하여는 거주자가 받은 금액의 100분의 75(제4호의 경우에는 100분의 80)에 상당하는 금액을 필요경비로 한다. (1995. 12. 30 개정)

4. 법 제20조의 2 제1항 제2호의 일시재산소득 및 법 제21조 제1항 제7호의 기타소득으로서 필요경비가 확인되지 아니하는 것 (1995. 12. 30 개정)

제158조 【기타자산의 범위】

① 법 제94조 제5호에서 기타 자산 이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.

3. 사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가 허가 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다) (1996. 12. 31 개정)

다. 사실관계 및 판단

청구인은 쟁점점포를 사업용 고정자산과 함께 양도하여 소득세법시행령 제40조의2 제3항의 규정에 의하여 일시재산소득에 해당되지 아니하므로 처분청의 처분은 무효이고, 설사 일시재산소득에 해당된다 하더라도 양도시 손실이 발생하였으므로 당초처분을 취소하여야 한다고 주장하고 있어 이에 대해 본다.

(1) 청구인이 쟁점점포를 임차하여 영업을 하다가 1997.11월 청구외 박OO에게 양도한 사실에 대하여 처분청이 쟁점점포 양도과정에 서 영업권이 537,719,310원 발생한 것으로 보아 필요경비 430,175,448원을 공제한 107,543,862원을 일시재산소득으로 종합소득금액에 합산하여 2001.8.23. 청구인에게 종합소득세 41,895,660원을 결정 고지한 사실이 처분청이 제시한 심리자료에 나타나 있다.

(2) 먼저 쟁점1에 대하여 본다.

(가) 청구인은 소득세법시행령 제40조의2(일시재산소득의 범위)제3항 후단에 “사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.”고 규정하였다가 1999.12.31. 개정하면서 “사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.”고 개정하였으므로 1997.11월에 사업용 고정자산과 함께 양도한 쟁점점포의 영업권은 양도당시의 법령에 의할 때 일시재산소득에 해당되지 아니하므로 처분청의 처분은 무효라고 주장하고 있다.

(나) 일시재산소득에 관한 소득세법의 규정을 보면, 광업권, 어업권, 산업재산권, 산업정보, 산업상 비밀，상표권, 영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발 이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득을 일시재산소득으로 한다고 소득세법 제20조의2 제1항 제2호에 규정되어 있고, 일시재산소득의 범위에 대하여 소득세법시행령 제40조의2 제3항에서 소득세법 제20조의2 제1항 제2호에 규정하는 “영업권” 에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다고 규정되어 있었으나 1999.12.31. 사업용 고정자산( 소득세법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다고 개정되었다.

(다) 또한, 기타자산으로서 양도소득세가 과세되는 영업권에 대하여 소득세법시행령 제158조 제1항 제3호에서 “사업용 고정자산(법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 것과 행정관청으로부터 인가 허가 면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)”으로 규정하고 있다.

(라) 위 법률관계 조항들은 일시재산소득이나 양도소득으로 과세되는 영업권과 관련한 조항으로서 소득세법시행령 제40조의2 제3항이 당초 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다고 규정되어 있다가 1999.12.31.개정하면서 사업용 고정자산의 의미를 괄호를 통하여 토지·건물·부동산상의 권리로 구체화 시켰는바 여기서 “사업용 고정자산”의 의미가 개정 전에는 모든 사업용 고정자산을 의미하였으나 개정을 통하여 토지·건물·부동산상의 권리로 축소된 것인지 아니면 개정 전부터 토지·건물·부동산상의 권리를 의미하였으나 개정을 통하여 단지 그 의미를 명확하게 한 것인지의 여부가 쟁점이 되겠는바, 소득세법시행령 제158조 제1항 제3호에서 토지·건물·부동산상의 권리인 사업용 고정자산과 함께 양도한 영업권을 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있음을 볼 때 쟁점이 된 소득세법시행령 제40조의2 제3항에서 일시재산소득으로 과세되지 아니한 것으로 규정한 영업권을 양도소득세가 과세되는 영업권, 즉 토지·건물·부동산상의 권리인 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권으로 한정하여 해석하는 것이 타당하다고 판단된다.

(마) 따라서 청구인이 쟁점점포 양도시 발생한 영업권을 양도소득세가 과세되는 영업권이 아닌 기타 사업용 고정자산과 함께 양도되는 영업권으로 보아 일시재산소득으로 과세한 처분청의 당초처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 다음으로 쟁점점포 양도시 손실이 발생하여 일시재산소득으로 과세할 소득이 없는 지에 대해 본다.

(가) 쟁점점포 양도와 관련하여 처분청이 계상한 영업권은 청구인과 양수자인 박OO와 그의 남편인 문OO이 O명으로 작성한 확인서에 나타난 양도가액 8억원에서 이에 대한 원가로 청구인이 종합소득세 신고시 제출한 대차대조표에 나타난 임차보증금 80,000,000원, 구축물 144,400,000원, 비품 37,880,690원 등 262,280,690원을 차감한 537,719,310원으로 계상한 사실이 처분청이 제시한 심리자료에 나타난다.

(나) 반면 청구인은 쟁점점포를 5억원에 양도하였고 투입된 원가가 처분청이 계상한 262,280,690원 보다 많은 금액이 투입되어 손실이 발생하였으므로 과세될 영업권이 없다고 주장만 할 뿐 이를 입증할 만한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 쟁점점포의 영업권은 처분청이 계상한 537,719,310원으로 인정된다.

(다) 따라서 영업권 537,719,310원에서 필요경비 430,175,448원( 소득세법시행령 제87조 제4호의 규정에 의하여 영업권의 80%를 필요경비 계상)을 공제한 107,543,862원을 일시재산소득으로 보아 종합소득금액에 합산하여 종합소득세를 부과한 처분청의 당초처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.