1. 본소청구 중 사전구상금청구 부분

원심은 판시와 같은 이유로, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 대표이사인 소외인으로부터 명시적ㆍ묵시적인 부탁을 받아 이 사건 차용금 채무의 보증인이 되었으므로 민법 제442조 제1항 제4호 에 따라 주채무자인 피고를 상대로 사전구상권을 행사할 수 있다고 판단하면서도, 당시 원고는 소외인과 함께 이 사건 차용금 채무를 공동으로 보증하였으므로 민법 제439조 , 제408조 에 따라 분별의 이익을 가지게 되어 원고의 보증 범위는 주채무인 이 사건 차용금 채무의 1/2 상당액으로 한정되고, 이에 맞추어 원고가 행사할 수 있는 사전구상권의 범위 역시 피고에게 잔존하는 주채무 원리금(35,686,000원)의 1/2 상당액으로 한정된다고 판단하였다.

그러나 상법 제47조 는 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고( 제1항 ), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로( 제2항 ), 상인인 피고가 회사운영 자금을 빌리면서 지급을 약속한 이 사건 차용금 채무는 다른 특별한 사정이 없는 한 상행위로 인한 채무에 해당하고, 이와 같이 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다( 상법 제57조 제2항 ). 따라서 이 경우에는 공동보증인 중 1인이 다른 보증인과 연대의 특약을 하였는지 여부와 상관없이 채권자에 대하여 민법 제439조 , 제408조 에 따른 분별의 이익을 가지지 못하고 보증한 채무 전액을 변제하여야 한다 .

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 상사채무인 이 사건 차용금 채무에 대하여 원고가 여전히 분별의 이익을 가진다고 보아 원고의 사전구상권 행사 범위를 분별의 이익이 있는 경우의 책임 범위 내로 제한하였다. 이러한 원심의 판단에는 연대보증에 관한 특칙인 상법 제57조 제2항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 본소청구 중 대여금 청구 부분

원심은 판시와 같은 이유로 피고를 상대로 대여금 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 본소청구를 기각하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민사소송에서의 자백 및 그 취소 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 나머지 원고 패소 부분(원심에서 인용된 반소청구 부분)

원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 사전구상금청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.