[2] 한약의 위험성이 한약과 양약의 상호작용에 의하여 발생할 가능성이 있는 경우, 한의사가 환자에게 양약과의 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성에 대하여 설명하는 행위가 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위인지 여부(소극) 및 한의사가 한약을 투여하기 전에 환자에게 위와 같은 위험성을 설명하여야 하는지 여부(적극)

[2] 의료법에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조항이 없으므로, 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 그런데 한약의 위험성은 한약의 단독작용으로 발생할 수도 있지만 환자가 복용하던 양약과의 상호작용에 의하여 발생할 수도 있고, 한약과 양약의 상호작용 및 그에 의한 위험성에 관한 의학지식은 필연적으로 한약과 양약에 관한 연구를 모두 필요로 할 뿐만 아니라 그 연구결과도 한약과 양약에 관한 지식에 모두 반영될 것이고, 이와 관련된 연구 내지 지식을 의사 또는 한의사 중 어느 한쪽에 독점적으로 지속시켜야만 사람의 생명·신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생하지 아니하게 된다고 볼 수도 없다. 이러한 사정을 고려하면, 한약의 위험성이 한약의 단독작용에 의하여 발생할 가능성뿐만 아니라 한약과 양약의 상호작용에 의하여 발생할 가능성이 있더라도, 한의사가 환자에게 양약과의 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성에 대하여 설명하는 행위는 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 할 수 없고, 한의사는 한약을 투여하기 전에 환자에게 해당 한약으로 인하여 발생할 수 있는 위와 같은 위험성을 설명하여야 할 것이다.

1. 이 사건 한약의 간손상 위험성에 관한 상고이유에 대하여

이 사건 한약에는 간손상 위험성이 없다는 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 취지의 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

2. 한의사의 설명의무에 관한 상고이유에 대하여

가. 의사는 긴급한 경우나 다른 특별한 사정이 없는 한 의약품을 투여하기 전에 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상되는 생명·신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가질 수 있도록 하여야 한다. 그러나 환자에게 발생한 중대한 결과가 투약으로 인한 것이 아니거나 또는 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관한 것일 때에는 설명의무 위반이 문제되지 아니한다 ( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결 참조). 그리고 통상적으로 의약품의 위험성에 대한 연구는 위험성의 존부가 먼저 밝혀진 다음에야 위험성이 발현되는 기전이 밝혀지게 되나, 의약품의 위험성이 발현되는 구체적 기전보다는 위험성의 존부가 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항이므로, 의약품에 위험성이 있다는 점이 밝혀졌을 뿐 그 위험성의 구체적인 발현기전이 밝혀지지 아니한 단계에서도 의사로서는 환자에게 해당 의약품에 위험성이 있다는 점을 설명할 필요가 있고, 이는 한의사가 한약을 투여하는 경우에도 마찬가지이다 .

한편 의료법에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조항이 없으므로, 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도6980 판결 등 참조). 그런데 한약의 위험성은 한약의 단독작용으로 발생할 수도 있지만 환자가 복용하던 양약과의 상호작용에 의하여 발생할 수도 있고, 한약과 양약의 상호작용 및 그에 의한 위험성에 관한 의학지식은 필연적으로 한약과 양약에 관한 연구를 모두 필요로 할 뿐만 아니라 그 연구결과도 한약과 양약에 관한 지식에 모두 반영될 것이고, 이와 관련된 연구 내지 지식을 의사 또는 한의사 중 어느 한쪽에 독점적으로 지속시켜야만 사람의 생명·신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생하지 아니하게 된다고 볼 수도 없다. 이러한 사정을 고려하면, 한약의 위험성이 한약의 단독작용에 의하여 발생할 가능성뿐만 아니라 한약과 양약의 상호작용에 의하여 발생할 가능성이 있더라도, 한의사가 환자에게 양약과의 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성에 대하여 설명하는 행위는 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 할 수 없고, 한의사는 한약을 투여하기 전에 환자에게 해당 한약으로 인하여 발생할 수 있는 위와 같은 위험성을 설명하여야 할 것이다 .

나. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 한의사인 피고가 원고에게 이 사건 한약을 처방 및 투여하면서 간손상 위험성에 대한 설명의무를 이행하지 아니한 잘못이 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 한의사의 설명의무의 범위 및 의료법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 한편 원심이 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 한약에 간손상의 원인이 될 만한 물질이 포함되어 있는 점, 이 사건 한약 투여 후 증상발현 시점이 일반적인 약물성 간손상 발현시점에 부합하는 점, 원고에게는 약물 이외에 바이러스 등 간손상 원인이 없는 점, 기존에 투여받던 양약의 경우 오랜 시간 투여받았지만 간손상 징후가 없었던 점, 이와 같은 간접정황으로 인해 의학적으로 매우 유용하다고 평가되는 ‘독성 간손상 진단척도(RUCAM SCORE)’에서 7점 내지 8점(‘가능성 높음’)으로 나온 점을 종합하면, 원고의 간손상이 전격성 간부전에 이를 정도로서 원고의 특이체질에 기인할 가능성이 높다고 하더라도, 이 사건 한약 투여 또는 이 사건 한약과 양약의 상호작용 역시 원고의 간손상 발생의 원인이 되었다고 추단할 수 있다.

따라서 원고의 간손상이 이 사건 한약 투여로 인하여 발생한 것으로 볼 수 없다는 취지의 원심판단은 잘못이라고 할 것이나, 원심이 피고의 설명의무 위반에 따른 판시 금액 상당의 위자료를 인정한 이상 위와 같은 잘못이 판결의 결론에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.