[2] 지방자치단체가 구 지방재정법 제63조 에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 시행한 입찰절차에서 낙찰자를 결정한 경우, 지방자치단체가 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것이 허용되는지 여부

[2] ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따른 입찰절차에서의 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

1. 지방재정법 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)의 해석에 관한 법리오해 내지 입찰취소의 법리오해 주장에 대하여

지방재정법 제63조 가 준용하는 국가계약법 제11조 는 지방자치단체가 당사자로서 계약을 체결하고자 할 때에는 계약서를 작성하여야 하고 그 경우 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정함으로써, 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 하는 요식행위로 정하고 있으므로, 이 경우 낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대하여 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 데 그치고 ( 대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41454 판결 참조),

이러한 점에서 국가계약법에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결 , 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결 등 참조).

이와 같이

낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다 .

이 사건에서 기록을 검토하여 보건대, 피고가 원심판결 별지 목록 기재의 토지 2필지와 건물에 대하여 ‘현상태대로 매각’한다는 취지로 입찰공고를 하고 최고가로 입찰한 원고를 낙찰자로 결정하였으므로, 원고는 피고에 대하여 입찰공고에 정한 바에 따른 내용과 조건에 원고의 입찰가격을 계약금액으로 한 본계약의 체결을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피고가 원고로부터 낙찰대금 전액을 받은 다음 그 계약서를 작성함에 있어서 비로소 매각대상 토지 중 지목이 도로인 1필지를 일반인에게 무상으로 제공한다는 조항을 삽입할 것을 요구하고(이는 ‘현상태대로 매각’한다는 입찰공고의 조건과 달리 ‘현상태대로 사용’할 것을 강제하는 셈이고, 나아가 일반인에게 무상으로 제공하라는 것은 단지 도로라는 현상태대로 이용하라는 것보다도 더 소유권을 제약하여 사실상 소유권을 행사하지 못하게 되는 결과가 된다), 원고가 불응하자 낙찰자가 10일 이내에 매매계약을 체결하지 않았다는 이유를 들어 입찰을 취소한 것은, 피고 스스로 정한 입찰공고의 내용과 양 당사자 사이의 의사합치에 따라 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위와 같은 매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있고 피고의 입찰취소는 무효라고 판단하여 원고의 예비적 주장을 인용한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 권리남용에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 입찰의 목적이 된 부동산 중 지목이 도로인 위 1필지는 인근에 주식회사 삼주종합건설이 건립중인 아파트 단지의 유일한 출입구로 이용되고 있어 원고가 그 소유권을 취득할 경우 그 아파트 입주민들과의 분쟁이 예상되기는 하지만, 그러한 사정만으로는 원고가 피고에 의하여 실시된 입찰절차에서 정당하게 낙찰받은 토지에 대한 매매계약의 체결을 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사실을 오인하였거나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.