가. 청구법인은 경기도 OOO분할하여 2010.4.6. OOO본점소재지로 하여 설립된 법인으로, 청구법인의 설립등기(이하 “이 건 등기”라 한다)시 청구법인의 자본금 OOO일반세율을 적용하여 산출한 등록세 OOO지방교육세 OOO신고납부하고 서울중앙지방법원 상업등기소에 설립등기를 완료하였다.

나. 처분청은 청구법인이 경기도 안양시에서 법인분할 후 서울특별시로 전입하였으므로 이 건 등기가 등록세 중과세율 적용대상에 해당한다고 보아 2011.2.14. 청구법인의 자본금 OOO구 지방세법(2010.12.27. 법률 제10416호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제2호의 등록세 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서기 납부한 세액을 차감한 등록세 OOO지방교육세 OO,OOO,OOOO, 합계 OOO부과고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.3.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

등록세는 등기의 형식을 기본으로 하여 과세하는 조세이고, 지방세법상 법인의 설립과 전입은 명백히 구분되며, 지방세법에서 “법인의 설립”에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상 법인의 설립은 설립등기에 의한 설립을 뜻하는 것으로 해석할 수 밖에 없고, 청구법인은 회사분할로 인하여 설립등기를 경료한 신설회사에 해당하므로 법인설립 등기에 대한 등록세 납세의무가 존재할 뿐 법인전입으로 인한 등록세 납세의무가 존재하지 않으며, 청구법인은 대도시내에서 법인설립등기를 하였으나, 구 지방세법 제138조 제3항 및 구 지방세법 시행령(2010.5.31. 대통령령 제22178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제102조 제6항의 규정에 따라 등록세 중과세 제외대상이므로 이 건 과세처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

구 지방세법 제138조 제1항의 규정에 의하면 대도시내에서 법인설립 등기를 하는 때에는 등록세를 3배 중과세 하도록 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령 제102조 제2항 및 제4항의 규정에 의하면 과밀억제권역 중 서울특별시 외의 법인이 서울특별시내로의 전입은 대도시내로의 전입으로 보도록 규정하면서 이 경우 전입은 법인의 설립으로 보아 등록세 중과세율을 적용하도록 규정하고 있다.

청구법인의 경우 경기도 안양시에서 법인분할 후 서울특별시 강남구로 전입하여 새로이 본점 설립등기를 하였으므로 이 건 등기는 대도시내로의 본점 전입 등기에 해당하여 등록세 중과세율 적용대상이고, 이 건 과세처분은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

수도권 과밀억제권역 중 서울특별시이외의 지역에 소재한 법인을 물적분할하여 서울특별시내에 법인을 설립하고 법인설립 등기를 하는 경우 등록세 중과세 대상인지 여부

나. 관련 법령

(1) 지방세법(2010.3.31. 법률 제10221호로 전문개정되기 전의 것)

제124조(납세의무자) 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함한다. 이하 같다)하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과한다.

제137조 (법인등기의 세율) ① 법인이 등기를 받을 때에는 다음 각호의 구분에 의하여 등록세를 납부하여야 한다.

1. 상사회사 기타 영리법인의 설립 또는 합병으로 인한 존속법인

(1) 설립과 불입 : 불입한 주식금액이나 출자금액 또는 현금 이외의 출자가액의 1,000분의 4

(2) 자본증가 또는 출자증가 : 불입한 금액 또는 현금 이외의 출자가액의 1,000분의 4

4. 본점 또는 주사무소의 이전 : 매 1건당 75,000원

제138조(대도시 지역내 법인등기 등의 중과) ① 다음 각호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 및 제137조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 한다. 다만, 「수도권정비계획법」 제6조 제1항 제1호의 규정에 의한 과밀억제권역(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」의 적용을 받는 산업단지를 제외한다. 이하 이 조에서 "대도시"라 한다)안에 설치가 불가피하다고 인정되는 업종으로서 대통령령이 정하는 업종과 법인이 사원에게 분양 또는 임대할 목적으로 취득하는 대통령령이 정하는 주거용부동산(취득일부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 당해 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우 또는 2년 이상 당해 용도에 직접 사용하지 아니하고 매각하는 경우를 제외한다)에 관한 등기 및 「외국인투자촉진법」에 의한 외국인투자기업이 2003년 12월 31일까지 행하는 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기(외국인투자비율에 해당하는 부동산의 등기에 한한다)에 대하여는 그러하지 아니하다.

1.대도시에서 법인의 설립[설립 후 또는 대통령령으로 정하는 휴면법인(이하 이 항에서 "휴면법인"이라 한다)을 인수한 후 5년 이내에 자본 또는 출자액을 증가하는 경우를 포함한다]과 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 등기

2. 대도시외의 법인이 대도시내에로의 본점 또는 주사무소의 전입(전입후 5년이내에 자본 또는 출자액을 증가하는 경우를 포함한다)에 따른 등기. 이 경우 전입은 법인의 설립으로 보아 세율을 적용한다.

② 제1항 제1호 및 제2호의 규정은 제137조 제1항 제6호의 경우에는 적용하지 아니한다.

③ 제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 제1항 제4호의 규정에 의한 공장의 범위와 적용기준은 행정안전부령으로 정한다.

(2)지방세법 시행령(2010.5.31. 대통령령 제22178호로 개정되기 전의 것)

제102조(대도시내 법인 등 중과세의 범위와 적용기준) ② 법 제138조 제1항 제3호에서 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에따른 부동산등기"라 함은 당해 법인 또는 지점등이 그 설립·설치·전입(수도권의 경우 서울특별시외의 지역에서 서울특별시내로의 전입은 대도시내로의 전입으로 본다. 이하 이 조에서 같다)이전에 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 용도로 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기(채권을 보전하거나 행사할 목적으로 하는 부동산등기를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 말하며, "그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입이후 5년이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다. 이 경우 부동산등기에는 공장의 신설·증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산취득등기를 포함하며, "지점 등"이라 함은 행정안전부령이 정하는 사무소 또는 사업장을 말한다.

④ 법 제138조 제1항 제2호의 규정에 의한 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기 및 동항 제3호의 규정에 의한 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 전입이후의 부동산등기는 당해 대도시외의 법인이 당해 대도시내로의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 등기를 말한다.

⑥분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 대도시내의 내국법인이 법인의 분할( 「법인세법 시행령」 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 갖춘 경우에 한한다)로 인하여 법인을 설립하는 경우에는 이를 중과세 대상으로 보지 아니한다.

(3)법인세법 시행령(2010.6.8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것)

제82조 (분할평가차익상당액의 손금산입) ③ 법 제46조 제1항 제1호에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 분할하는 것"이라 함은 다음 각호의 요건을 갖춘 것을 말한다.

1. 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것일 것

2. 분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것. 다만, 공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 부채 등 분할하기 어려운 자산과 부채 등으로서 기획재정부령이 정하는 것의 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 분할법인(소멸한 분할합병의 상대방법인을 포함한다)만의 출자에 의하여 분할하는 것일 것

4. 분할합병의 경우 분할합병의 상대방법인이 분할등기일 현재 1년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인일 것

(3) 상법(2009.5.28. 법률제9746호로 개정되기 전의 것)

제172조(회사의 성립) 회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

제182조(본점, 지점의 이전등기) ① 회사가 본점을 이전하는 경우에는 2주간내에 구소재지에서는 신소재지와 이전년월일을, 신소재지에서는 제180조 각호의 사항을 등기하여야 한다.

제317조(설립의 등기) ① 주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터, 발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간내에 이를 하여야 한다.

② 제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다.

제528조(합병의 등기) ① 회사가 합병을 한 때에는 제526조의 주주총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일, 제527조의 창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일부터 본점소재지에서는 2주내, 지점소재지에서는 3주내에 합병후 존속하는 회사에 있어서는 변경의 등기, 합병으로 인하여 소멸하는 회사에 있어서는 해산의 등기, 합병으로 인하여 설립된 회사에 있어서는 제317조에 정하는 등기를 하여야 한다.

제530조의2(회사의 분할·분할합병) ① 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다.

② 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 존립중의 회사와 합병(이하 "분할합병"이라 한다)할 수 있다.

제530조의4(분할에 의한 회사의 설립) ① 이 장 제1절의 회사설립에 관한 규정은 제530조의2의 규정에 의한 회사의 설립에 관하여 이를 준용한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 분할에 의하여 설립되는 회사는 분할되는 회사의 출자만으로도 설립할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사의 주주에게 그 주주가 가지는 그 회사의 주식의 비율에 따라서 설립되는 회사의 주식이 발행되는 때에는 제299조의 규정을 적용하지 아니한다.

제530조의11(준용규정) ① 제234조, 제237조 내지 제240조, 제329조의2, 제440조 내지 제444조, 제526조, 제527조, 제528조및 제529조의 규정은 분할 또는 분할합병의 경우에 이를 준용한다. 다만, 제527조의 설립위원은 대표이사로 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 아래의 사실이 확인된다.

(가) 청구법인의 분할전법인인 OOO1974.7.24. 서울특별시 OOO설립된 후, 2008.4.25. 경기도 OOO본점을 이전하여 현재까지 사업을 영위하고 있는 법인이다.

(나) 청구법인의 법인등기부등본에 의하면 청구법인은 2010.4.6. OOO소재 OOO분할되어 설립되었으며, 본점소재지는 서울특별시 OOO인 것으로 기재되어 있다.

(다) 청구법인은 이 건 분할이 법인세법 시행령 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 갖춘 분할이라고 주장하며 OOO의 제36기 정기주주총회 의사록, 분할계획서 등을 제출하였다.

(라) 청구법인이 제출한 OOO제36기 정기주주총회 의사록에 의하면 주주총회 제2호 안건으로 분할계획 승인의 건이 상정되었으며, OOO금속파이프사업 부분의 물적분할이 주주총회에서 의결된 것으로 기재되어 있다.

(마) 청구법인이 제출한 OOO분할계획서에 의하면 OOO금속파이프 사업부분을 물적분할 방식으로 분할하여 새로운 회사를 설립하고, 본 분할은 단순 물적분할로써 설립되는 회사의 발행주식 총수를 분할되는 회사에 100% 배정하며, 분할되는 회사는 분할계획서가 정하는 바에 따라 분할신설회사에 속할 일체의 적극적, 소극적 재산 및 기타의 권리, 의무와 재산적 가치가 있는 사실관계를 분할신설회사에 이전하는 것으로 한다고 기재되어 있다.

(바) 청구법인 제출한 분할계획서상 요약 분할 재무상태표는 <표 1>과 같고,부채와 자본총계 등이 일치하지 아니한 것은 분할신설회사에 승계하는 자산에 대하여 공정가액으로 계상하였기 때문인 것으로 확인된다.

OOOOO OOOOO OOOOOO OO OO OOOOO

(사) 청구법인이 제출한 자료에 의하면 부산광역시 OOO은 청구법인이 분할로 인하여 부산광역시 OOO소재 건물 17,463㎡를 취득하고 취득세 등의 감면신청을 하자 법인세법상분할요건을 충족하는 것으로 보아 취득세 등을 감면하였음이 확인된다.

(아) 청구법인은 청구법인을 설립하면서 서울중앙지방법원 상업등기소에 접수한 서류를 제출하였으며, 이 서류상 청구법인은 주식회사 설립등기를 신청한 것으로 기재되어 있다.

(자) 청구법인은 이 건 법인설립 등기를 하면서 일반세율을 적용한 등록세 등을 신고납부하고, 서울지방법원 상업등기소에 설립등기를 하였다.

(차) 처분청은 청구법인이 경기도 안양시에서 법인분할 후 서울특별시로 전입하였으므로 이 건 등기가 등록세 중과세율 적용대상에 해당한다고 보아 2011.2.14. 등록세 중과세율을 적용한 이 건 부과처분을 하였다.

(카) 서울특별시장은 2012.2.27. 조세심판원장에게 이 건 심판청구와 관련하여 청구법인은 법인세법 시행령 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 충족하는 분할로 인해 설립되었다는 추가 의견서를 제출하였다.

(2) 쟁점사항에 대해 살펴본다.

(가) 구 지방세법 제138조 제1항 제1호의 규정에 의하면 대도시에서 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 및 제137조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제102조 제6항의 규정에 의하면 분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 대도시내의 내국법인이 법인의 분할( 법인세법 시행령 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 갖춘 경우에 한한다)로 인하여 법인을 설립하는 경우에는 이를 중과세 대상으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

(나) 위 각 규정에서 말하는 “법인의 설립”은 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조, 상법 제171조, 제172조 참조) 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인은 있을 수 없으며, 일단 법인이 설립등기로 성립한 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없다 할 것인 바 이러한 법리는 법인설립 절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때 지방세법에서 “법인의 설립”에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의규정을 두고 있지 아니한 이상, 구 지방세법 제138조 제1항 제1호와 같은 법 시행령 제102조 제6항에서 규정하는 “법인의 설립” 역시 설립등기에 의한 설립을 뜻하는 것으로 해석함이 타당하다(조심 2009지835, 2010.8.25, 같은 뜻).

(다) 살피건대, 청구법인은 OOO금속파이프 부분이 물적분할되어 설립된 법인인 것이 청구법인이 제출한 청구법인의 등기부 등본, 분할계획서 등에 의해 확인되고 있는 점, 청구법인은 법인세법시행령 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 충족하는 분할로 설립된 것이 청구법인이 제출한 분할계획서 등에 의해 확인되고 있고, 서울특별시장도 청구법인이 법인세법 시행령상 요건을 갖춘 분할로 설립된 것을 인정하고 있는 점, 청구법인은 OOO금속파이프부분을 분할하여 서울특별시 OOO본점소재지로 하여 설립등기를 한 점 등을 종합하여 볼 때 청구법인은 분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 대도시내의 내국법인이 법인세법 시행령 제82조 제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 갖춘 법인의 분할로 인하여 법인을 설립하는 경우에 해당하므로 서울특별시내에서 설립등기를 하였다 하더라도 등기형식이 이전(전입)등기가 아닌이상, 등록세 중과세 대상에 해당되지 않는 것으로 보는 것이 타당하다.

따라서 처분청이 청구법인의 설립등기를 등록세 중과세 대상에 해당하는 것으로 보아 등록세를 과세한 처분은 잘못된 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 「지방세기본법」제123조 제4항과 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.