를 건설업으로 보아 각 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

청구인(1937년생)은 다음과 같이 부가가치세 각과세기간에 부동산을 양도하였다.

88/2기 : ① 88.3.7 취득한 서울특별시 OO구 OO동 OOOOO 전 218.7㎡에 단독주택(2층 건물 연면적 249.88㎡ = 75.6평)을 무주택상태에서 신축하여 88.7.6 양도(쟁점①부동산)

② 88.5.20 취득한 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 답 251.80㎡를 청구외 OO교회에 88.8.9 양도(쟁점②부동산)

89/1기 : 88.8.11 취득한 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 대지 265.30㎡에 근린생활시설 639.09㎡(4층 건물 : 기타 건물 392.85㎡, 주택 246.24㎡)를 신축하여 89.5.4 양도(쟁점③부동산)

90/1기 : 89.4.25 취득한 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 대지 194.80㎡에 근린생활시설 520.17㎡(5층 건물, 기타 건물 409.02㎡, 주택 111.15㎡)를 신축하여 90.4.20 양도(쟁점④부동산),

처분청은 청구인이 88～90년 3년 동안, 대지를 취득하여 1년 이내에 건물을 신축판매한 사실이 년 1회씩 3건이 있으며, 특히 88.2기에는 부동산을 1회 취득하고(88.8.11 취득한 대지), 2회 양도하였으므로 이는 부가가치세법 시행규칙 제1조 및 소득세법기본통칙 2-4-8-20에 의하면 88.2기부터 90.1기까지 양도한 4건의 부동산의 경우 부동산매매업에 해당된다는 이유를 들어 92.7.16 청구인에게 부가가치세 80,474,900원(①88/2기분 17,865,980원, ②89/1기분 27,261,410원, ③90/1기분 35,347,510원)과 88년도 귀속분 종합소득세 41,724,500원 및 동 방위세 8,344,910원, 89년도 귀속분 종합소득세 34,987,790원 및 7,390,580원을 각각 부과처분 하였다.

청구인은 이에 불복하여 92.9.14 심사청구를 하고 92.11.6 심사결정서를 받은 후 92.12.31 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인은 18년간이나 재직하던 OO증권(주)를 84.2.27 퇴직당한 후(퇴직시 직위 : 상무이사) 지병(담도결석증, 고혈압, 위염) 치료 등으로 생활이 어려워 생계유지를 위해 부득히 부동산거래를 88.2기부터 90.1기까지의 기간동안에 4번 한 바 있으나 이를 사업목적으로 한 것은 아니므로 청구인이 양도소득세를 납부(납부세액 90,634,330원)한 것으로 적법하며, 부동산매매업으로 과세당한 것은 부당하다는 주장이다.

(1) 첫번째 것인 88.7.6 주택(쟁점①부동산) 양도는 청구인이 거주하던 아파트를 양도한 후 무주택상태에서 단독주택을 신축하여 양도한 것이므로 소득세법시행령 제15조 제1항 제1호(89.8.1 개정전)의 규정에 의하여 1세대 1주택의 양도로서 양도소득세 비과세 대상이며,

(2) 두번째 것인 88.8.9 답(사실상 대지, 쟁점②부동산) 양도는 동 토지 옆에 토지를 취득한 OO교회가 교회신축부지가 협소하다고 하며, 수차례에 걸쳐 교인들 및 목사가 찾아와 청구인의 토지를 양도할 것을 사정하여 할 수없이 부득히 양도하게 된 것이므로(기독교 대한감리회 OO교회의 확인서) 부동산매매업으로 과세될 대상이 아니며,

이상의 (1), (2) 양도건을 제외하면 89.5.4 양도한 것과 90.4.20 양도한 것 뿐으로 1과세기간에 “1회 이상 취득하고 2회 이상 양도”한 경우에도 해당되지 아니하고 또 부동산매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매한 바도 없으므로 부동산매매업 요건에 해당되지 아니하는 바, 양도소득으로 과세되어야 하며, 따라서 부동산매매업으로 과세한 것은 부당하고,

(3) 1세대1주택 양도 비과세나 기타 양도소득으로 취급할 수 없는 경우에도 주택을 신축하여 판매한 경우에는 부동산매매업으로 과세할 것이 아니라 건설업으로 과세하여야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

88년부터 90년까지 3년간에 대지취득 후 1년 이내에 건물을 신축하여 건물준공 후 1개월 이내에 판매한 사실이 년 1회씩 3건 있으며 88/2기에는 부동산을 1회 취득하고 2회 판매하였으므로 부가가치세법시행규칙 제1조 및 소득세법기본통칙 2-4-8-20 규정에 의하여 88/2기 이후 판매한 4건에 대하여 부동산매매업으로 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

이 사건은

(1) 쟁점①부동산(단독주택)의 신축양도를 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 볼 수 있는지 여부와

(2) 쟁점부동산들의 양도를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다 하겠다.

가. 쟁점(1)에 대하여 본다.

소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 동 법 시행령 제15조 제1항 제1호(89.8.1 삭제전의 것)에 의하면 단독주택을 신축하여 양도하는 경우는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 1세대1주택의 양도로 보아 양도소득세를 비과세 하게 되어 있는 바, 이 규정은 실수요목적으로 단독주택을 신축하여 양도하는 경우에 적용되고, 사업목적으로 신축양도하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

쟁점①부동산 (단독주택)의 경우 청구인이 무주택상태에서 신축하여 양도하였음은 국세청전산자료에 의하여 인정되나, 청구인은 쟁점부동산을 신축하여 거주한 사실도 없이 즉시 양도하였고(준공검사일 88.6.25, 소유권보존등기일 88.7.4, 양도일 88.7.6) 그후에도 빈번히 1년 미만의 단기거래를 한 점에서 볼 때 쟁점①부동산도 사업적으로 신축하여 양도한 것으로 인정된다.

따라서 쟁점①부동산의 양도에 대하여 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 보아야 한다는 청구주장은 이유 없는 것으로 판단된다.

나. 쟁점 (2)에 대하여 본다.

부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우 포함)또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다”라고 규정하고 있는 바, 부동산매매업의 기준이 되는 사업성 유무의 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지 여부와 그 규모·횟수에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다.

한편, 소득세법시행령 제33조 제2항과 동 법 기본통칙 2-4-6-20 제1호에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보게 되어있고 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 보게 되어 있다.

살피건대,

부동산거래를 사업목적으로 한 경우는 양도소득세로 과세할 것이 아니라 사업소득으로 과세하여야 하겠지만 이 경우도 무조건 전부 부동산 매매업으로 과세할 것은 아니고 소득세법시행령 제33조 제2항을 부동산매매업에 대한 우선규정으로 보아, 주택을 신축하여 판매한 경우는 건설업으로 과세하는 것이 합리적인 법적용이라 인정된다.

이 건의 경우 청구인이 양도한 쟁점①②③④부동산은 모두 그 보유기간이 1년 미만이고 특히 건물의 경우에는 신축하여 즉시 양도하였으며 매년 부동산을 양도한 실적이 있는 점등으로 볼 때 사업적으로 거래한 것이라 할 것이므로 양도소득으로서의 과세대상이 아니라 사업소득으로서의 과세대상인 것으로 인정되는 한편, 쟁점①부동산은 주택을 신축하여 판매한 것이므로 건설업으로 과세하고 나머지 쟁점②③④부동산에 대하여만 부동산매매업으로 보아 당해 부가가치세와 종합소득세를 과세함이 적법한 것으로 판단된다.

따라서 쟁점②③④부동산의 양도를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 정당하나 쟁점①부동산에 대하여 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 부당하고 청구주장 일부 이유있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 청구주장이 일부는 이유 있고 나머지는 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.