소득세법시행령 제168조미등기양도제외 자산의 범위 등

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 9/10를 원고가, 나머지를 피고가 각 부담한다.

가. 원고는 2002. 11. 26. 신축 중인 ＯＯ시 ＯＯ구ＯＯ동ＯＯ-ＯＯ ＯＯ아파트 Ｏ동 ＯＯ호 ('이 사건 아파트'라 한다)에 관한 분양권('이 사건 분양권'이라 한다)을 이ＯＯ로부터 취득하였다가 2004. 4. 16. 권ＯＯ, 백ＯＯ에게 양도하였다.

나. 원고는 2004. 6. 30. 피고에게, 이 사건 분양권의 양도소득과세표준을 225,445,000원[=양도소득금액 227,945,000원(=양도가액 1,575,000,000원-취득가액1,324,000,000원-기타 필요경비 23,055,000원)-양도소득 기본공제 2,500,000원]으로 예정신고하고, 양도소득산출세액 90,178,000원(=과세표준 225,445,000원X세율 40%)에서 예정신고납부세액공제액 9,017,800원(=90,178,000원X10%)을 공제한 나머지 81,160,200원을 자진납부하였다(갑 제4호증에 의하면, 원고가 신고한 취득가액 1,324,000,000원에는 프리미엄 70,000,000원이 포함된 것으로 나온다).

다. 피고는 2004. 8. 17. 이 사건 아파트가 2003. 10. 13. 사용승인된 사실을 확인하고, 이 사건 분양권 양도를 미등기자산양도로 보아 미등기양도자산에 대한 세율(70%)을 적용하여 양도소득과세표준과 세액을 경정할 것임을 원고에게 통지하였다.

라. 원고는 2004. 9. 14. 피고에게, 이 사건 분양권의 취득가액이 1,439,000,000원이라고 주장하면서 감액경정청구를 하였는데, 피고는 2004. 10. 12. 원고의 주장을 인정 할 수 없다는 이유로 경정청구를 거부하였다.

마. 피고는 2004. 10. 10. 이 사건 분양권 양도를 미등기자산양도로 보아, 미등기양도자산에 대한 세율(70%)을 적용하여 양도소득결정세액을 143,605,350원(=양도소득산출세액 159,561,500원 - 예정신고납부세액공제 15,956,150원)으로 경정하고, 양도소득결정세액에서 자진납부세액 81,160,200원을 공제한 나머지 62,445,150원을 납부할 것을 통지하였다.

바. 원고는 2005. 1. 9. 국세청장에게 심사청구를 하였는데, 국세청장은 2005. 5. 11. 이 사건 분양권 양도가 미등기자산양도가 아니라는 원고의 주장은 배척하면서 취득가액 1,424,423,260원에 관한 원고의 주장을 받아들여 "이 사건 분양권의 취득가액을 1,424,423,260원으로 하여 과세표준과 세액을 경정하라"는 결정('이 사건 결정'이라 한다)을 하였다.

사. ＯＯ세무서장은 2005. 6. 13. 이 사건 결정에 따라 이 사건 분양권의 취득가액을 1,424,423,260원으로 하여 양도소득과세표준을 127,522,000원으로, 양도소득결정세액을 73,309,250원{=양도소득산출세액 89,265,400원[=양도소득과세표준 127,522,000원X세율70%] - 예정신고납부세액공제 15,956,150원}으로 각 감액경정하였다(그 결과 감액되어 남아있는 73,309,250원의 양도소득세부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분에는 다음과 같은 잘못이 있으므로 44,178,000원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

(1) 이 사건 분양권의 취득가액은 분양대금 1,254,000,000원과 권리금 185,000,000원을 합한 1,439,000,000원임에도, 피고는 이 사건 분양권의 취득가액을 1,424,423,260원으로 보고 과세표준을 산정한 잘못이 있다.

(2) 분양권은 등기할 수 있는 자산이 아닌 점, 원고가 이 사건 분양권을 양도할 당시 분양대금 166,040원이 남아있어 원고는 이 사건 아파트의 취득자도 아니었고 이 사건 아파트의 취득에 관한 등기도 할 수 없었던 점에 비추어 원고가 이 사건 분양권을 양도한 것은 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도한 경우에 해당하지 않음에도, 피고는 이 사건 분양권양도를 미등기자산양도로 보고 그 세율(70%)을 적용한 잘못이 있다.

나. 관계 법령

Ｏ 소득세법 제94조양도소득의 범위(2005. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것)

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. <개정 2003. 12. 30>

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

나. 지상권

다. 전세권과 등기된 부동산임차권

Ｏ 소득세법 제97조양도소득의 필요경비계산

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다<개정 1995.12.29, 1999.12.28, 2000.12.29, 2002.12.18>

1. 취득가액

가. 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조제1항 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다.

Ｏ 소득세법 제103조양도소득기본공제

① 양도소득이 있는 거주자에 대하여는 다음 각호의 소득별로 당해연도의 양도소득금액에서 각 각 연 250만원을 공제한다.<개정 2000.12.29>

1. 제94조제1항1호 제2호 및 제4호의 규정에 의한 소득. 다만, 제104조제3항의 규정에 의한 미등기양도자산의 양도소득금액에 대하여는 그러하지 아니하다.

Ｏ 소득세법 제104조양도소득세의 세율

①거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

<개정 1998. 12. 28, 1999.12.28, 2000.12.29, 2001.12.31, 2003.12.30>

3. 미등기양도자산

양도소득과세표준의 100분의 70

③제1항제3호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제94조제1항제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산은 제외한다.<개정 2000.12.29>

Ｏ 소득세법 108조예정신고납부세액공제<개정 1999.12.28>

①예정신고와 함께 자진납부를 하는 때에는 그 산출세액에서 납부 할 세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 공제한다.<개정 1995.12.29, 1999.12.28, 2000.12.29>

○소득세법시행령 제168조(미등기양도제외 자산의 범위 등<개정 2000.12.29.>) (2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것)

1. 장기할부조건으로 취득한 자산으로서 그 계약조건에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

2. 법률의 규정 또는 법원의 결정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

3. 법 제89조제2호 제4호 및 조세특례제한법 제69조제1항에 규정하는 토지

4. 법 제89조제3호에 규정하는 1세대1주택으로서 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능한 자산

5. 상속에 의한 소유권이전등기를 하지 아니한 자산으로서 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제18조의 규정에 의하여 사업시행자에게 양도하는 것

다. 인정사실

(1) 이ＯＯ는 2001. 8. 31. ＯＯ회로부터 이 사건 아파트를 1,254,000,000원에 분양받기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 50,000,000원을 납입하였다.

(2) 원고는 2002. 11. 26. 이ＯＯ로부터 이 사건 분양권을 취득하면서, 이ＯＯ가 그때까지 납입한 분양대금 50,000,000원, 프리미엄 185,000,000원, 합계 235,000,000원을 이ＯＯ에게 직접 지급하기로 약정하였다.

(3) 이 사건 아파트는 2003. 10. 13. 사용승인된 후 2003. 10. 29. ＯＯ회 명의의 소유권보존등기가, 2004. 4. 23. 권ＯＯ, 백ＯＯ 명의(각 1/2 공유지분)의 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.

(4) 이 사건 결정에서 인정된 이 사건 분양권의 취득가액 1,424,423,260원(=계약금 50,000,000원+융자금 577,000,000원+원고가 2003. 12. 12. 납입한 612,423,260원+프리미엄 185,000,000원. 한편 이 법원의 ＯＯ회 ＯＯ사업단장에 대한 사실조회결과에 의하면 위 612,423,260원 중 413,140원은 연체료이다) 외에 원고는 2004. 1. 19. 분양대금 14,823,840원을 추가로 납입하여, 원고가 2004. 4. 16. 권ＯＯ, 백ＯＯ에게 이 사건 분양권을 양도할 당시에는 분양대금 1,254,000,000원 중 166,040원만 미납되었다.

(5) 원고와 권ＯＯ, 백ＯＯ 사이에 2004. 4. 16. 작성된 매매계약서(갑 제5호증)에는, 분양대금 1,254,000,000원 중 175,540원이 미납되었고, 이를 매도대금1,575,000,000원에서 공제하는 것으로 기재되어 있다.

[인정근거] 갑 제4 내지 8호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 1의 각 기재 이 법원의 ○○공제회 ○○사업단장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 위 가.의 (1)항 주장에 관하여

(가) 위 1.항과 2.의 다.항에서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 아파트의 분양대금 1,254,000,000원이고, 원고가 위 분양대금을 모두 부담하였으며, 원고가 이ＯＯ로부터 이 사건 분양권을 취득하면서 프리미엄으로 185,000,000원을 지급하였음을 알 수 있고, 이로부터 보면, 원고는 이 사건 분양권을 1,439,000,000원(= 분양가액 1,254,000,000원 + 프리미엄 185,000,000)에 취득하였다고 판단된다.

(나) 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 위 가.의 (2)항 주장에 관하여

(가) 자산의 취득에 있어서 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제104조 제3항 단서, 소득세법 시행령 제168조 제1항의 각 호의 경우에 준하여 양도소득세를 중과하는 미등기양도자산에서 제외된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조).

(나) 그런데 소득세법 제104조 제3항에 의하면 미등기자산이란 소득세법 제94조제1항제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도하는 것을 말하고, 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목에 의하면 건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수하는 토지를 취득할 수 있는 권리도 부동산을 취득할 수 있는 권리에 포함되므로, 이 사건 분양권도 미등기양도자산이 될 수 있는 '자산'에 해당한다.

(다) 또한 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 분양권을 양도할 당시 미지급상태로 남아있던 분양대금이 166,040원(매매계약서에는 '175,540원'으로 기재되어 있다)에 불과한 점에 비추어, 원고의 주장과 같이 이 사건 분양권을 양도할 당시 분양대금이 완납되지 않았다는 사유만으로는 원고가 이 사건 아파트의 취득에 관한 등기를 할 수 없는 부득이한 사유가 있었다고 보기 어렵다.

(라) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 정당한 양도소득세의 산정

이 사건 분양권의 취득가액이 1,439,000,000원이고 이 사건 분양권 양도는 미등기자산양도에 해당함을 전제로 양도소득세를 계산하면 71,155,350원{=양도소득산출세액 79,061,500원[=양도소득과세표준 112,945,000(=양도가액 1,575,000,000원-취득가액 1,439000,000원-기타 필요경비 23,055,000원)X세율 70%]-예정신고납부세액공제 7,906,150원}이 된다.

따라서 이 사건 처분 중 71,155,350원을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

원고의 청구는 일부 이유 있다.