가. 청구인은 2002.5.28. OOO 전 630㎡(이하 2필지를 “쟁점농지”라 한다)를 취득하여 2007.12.14. OOO에 협의양도하고 사업용 토지에 해당한다고 보아 장기보유특별공제 및 일반세율을 적용하여2008.2.29. 양도소득과세표준 예정신고를 하였다.

나. 처분청은 1992.2.14.부터 쟁점농지 양도시까지 청구인의 주민등록상 주소지가 OOO로 되어 있어 쟁점농지가 비사업용 토지에 해당한다 하여 장기보유특별공제를 배제하고 중과세율을 적용하여 2010.9.3. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 58,160,260원을경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.12.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인의 주민등록상 주소지는 OOO로 되어 있으나, 실제는 OOO에서 거주한 사실이 전화가입내역, 전기요금 납부내역, 우편물 수령내역 및 인근주민들의 재촌자경확인서 등에 의하여 확인되며, OOO는 보상당시 부재지주의 경우는 채권으로 보상하였으나 청구인은 재촌 자경농민으로 분류되어 농업손실보상금을 현금으로 수령하였고, 청구인의 주민등록상 주소지가 중계동아파트에 거주하는 것으로 등재되어 있더라도 실제 거주지가 농지소재지이므로 「국세기본법」상 실질과세원칙에 따라 쟁점농지를 비사업용 토지로 보고 중과세율을 적용하여 과세하는 것은 부당하다

나. 처분청 의견

「소득세법」제104조의3 제1항 제1호 가목에서 농지 중 비사업용 토지의 대상을 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”로 비사업용 토지의 범위를 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제168조의8 제2항에서 “농지와 동일한 시·군·구 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있어야 한다고 농지의 범위 등을 규정하고 있는 바, 청구인의 주민등록상 주소지는 쟁점농지 취득일 이전인 1992.2.14.부터 양도일까지중계동아파트로서 농지소재지(경기도 양주)와 연접한 시·군·구에 해당되지 않으므로 처분청이 쟁점농지를 비사업용 토지로 보고 중과세율을 적용하여 과세한 처분은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

주민등록상 거주요건이 충족되지 아니하였다 하여 쟁점농지를 비사업용 토지로 보고 중과세율을 적용하여 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제104조의3【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지" 라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조 제4항의 규정에 의한 도ㆍ농복합형태의 시의 읍ㆍ면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다.) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시ㆍ광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

(2) 소득세법 시행령

제168조의6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의8【농지의 범위 등】① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구 또는 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌" 이라 한다)하는 자가 「농지법」 제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 “자경”이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

③ 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서에서 “「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다.

5. 「농지법」 제6조 제2항 제9호 마목 내지 사목의 규정에 따라 취득한 농지로서 당해 사업목적으로 사용되는 토지

다. 사실관계 및 판단

(1)처분청은 청구인이 쟁점농지소재지에 주민등록이 되어 있지 아니하였다 하여 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 중과세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 사실이 심리자료에 나타난다.

(2)청구인의 주민등록표에 의하면, 청구인의 주소지가 1992.2.14.부터 쟁점농지 양도시까지 중계동아파트로 되어 있고, 쟁점농지 보유기간 중에 쟁점농지소재지에 주민등록이 등재된 기간은 없었던 것으로 나타난다.

(3) 청구인은 비록 주민등록상은 농지소재지에서 거주하지 않은 것으로 되어 있으나, 실제는 쟁점농지소재지에 거주하면서 재촌자경하였음을 주장하고 있으며, 이에 대하여는 처분청의 과세전적부심사결정서(2010.8월)에서도 청구인이 쟁점농지소재지에 실제 거주하면서 경작한 사실은 인정하고 있다.

(4) 살피건대, 청구인은 쟁점농지소재지에 주민등록이 전입되어 있지 않았지만 쟁점농지소재지에서 실제로 거주하면서 자경하였으므로 쟁점농지를 비사업용 토지에서 제외하여야 한다고 주장하나,

「소득세법 시행령」제168조의8 제2항의 규정에서, 비사업용 토지에서 제외되는 농지를 농지의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구, 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지로 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제168조의6에서는 농지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 농지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간 중 농지소재지에서 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니한 토지를 비사업용 토지로 규정하고 있다.

청구인은 쟁점농지 취득일인 2002.5.28.부터 양도일인 2007.12.14. 까지 주민등록상 주소지가 중계동아파트로 되어 있고, 쟁점농지 보유기간 중에 쟁점농지소재지에 주민등록이 등재된 기간은 없었던 것으로 나타나며 설령, 청구인이 쟁점농지소재지에서 계속 거주한 사실이 인정된다 하더라도 주민등록상 전입되어 있지 아니하므로 「소득세법 시행령」제168조의8 제2항의 규정에 의하여 쟁점농지는 비사업용 토지에 해당된다 할 것이므로 처분청이 쟁점농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다OOO.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.