가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 피고인 B, A, C

에 대하여 각 일부 인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관

한법률위반(배임)}

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (피고인 A에 대

하여 일부 인정된 죄명 업무상배임)

다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

라. 독점규제및공정거래에 관한법률위반

마. 조세범처벌법 위반

바. 증권거래법 위반

2. 가.나.다. 라. 마. 바. A

3.가.나. C

4.나. G

1. 법무법인(유한) X

담당변호사 OC, OD, NM, OE, OF, OG, NN

2. 변호사 R

2. 원심판결의 무죄부분 중 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 각 증권거래법위반부분, 피고인 B, A, C의 AB. ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분, AF 선급금 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분을 각 파기한다.

3. 피고인 B을 징역 3년 및 벌금 5,000,000,000원에, 피고인 A을 징역 3년 및 벌금 1,000,000,000원에, 피고인 C을 징역 2년 6월에, 피고인 G을 징역 1년 6월에 각 처한다.

4. 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5,000,000원을, 피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

5. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 B, A에 대하여는 각 5년간, 피고인 C에 대하여는 4년간, 피고인 G에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

6. 피고인 B에 대하여는 300시간의, 피고인 A에 대하여는 240시간의, 피고인 C에 대하여는 120시간의 각 사회봉사를 명한다.

가. 소송의 경과

1) 검사는 서울서부지방법원 2011고합25, 74(병합)호로, 피고인 B에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(이하 '특경횡령'이라 한다)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(이하 '특경배임'이라 한다)죄, 업무상횡령죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (이하 '특가조세'라 한다)죄, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 5.의 나.항 '법령의 적용'란을 제외한 나머지 부분에서는 '독점규제법'이라 한다) 위반죄, 조세범처벌법위반죄로, 피고인 A에 대하여 특경횡령죄, 특경배임죄, 업무상횡령죄, 특가조세죄, 독점규제법 위반죄, 조세범처벌법 위반죄, 증권거래법 위반죄, 자본시장 과금융투자업에관한법률(이하 5.의 나.항 '법령의 적용'란을 제외한 나머지 부분에서는 '자본시장법'이라 한다)위반죄로, 피고인 C에 대하여 특경횡령죄와 특경배임죄로, 피고인 G에 대하여 특경배임죄로 공소를 제기하였다.

2) 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실 중, ①) 피고인 B, A, C에 대한 AA그룹 계열사의 AB1) · ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임의 점, AE 유상증자 대금 출자 관련 특경배임의 점, AF 선급금2) 지급 관련 특경횡령3)의 점, ② 피고인들에 대한 AG의 군산시 AH 소재 부동산 매각 관련 특경배임의 점, ③ 피고인 B, A에 대한 AI 주식 저가 매각 관련 특경배임의 점, AA그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 임금 지급 관련 각 특경횡령의 점 및 각 업무상횡령의 점, ④ 피고인 A에 대한 AK 저가매각 관련 특경배임의 점, AJ농장 임차보증금 관련 각 특경횡령의 점, 각 증권거래법위반의 점, 자본시장법위반의 점은 각 무죄로, 나머지 부분은 각 유죄로(단, 피고인 B, A에 대한 각 특가조세 및 각 조세범처벌법 위반의 점 중 일부, AD 인수 관련 특경배임의 점 중 일부, 피고인 B, A, C에 대한 CH 고가매수 관련 특경 배임의 점 중 일부, 피고인 A에 대한 AQ 콜옵션 무상매각 관련 특경배임의 점은 각 이유무죄로) 판단하여, ① 피고인 B에 대하여 원심 판시 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 및 각 독점규제법위반죄에 대하여 벌금 100,000,000원, 나머지 원심 판시 각 죄에 대하여 징역 4년 및 벌금 5,000,000,000원을, ② 피고인 A에 대하여 징역 4년 및 벌금 1,000,000,000원을, ③ 피고인 C에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 120시간의 사회봉사명령을, ④ 피고인 G에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 각각 선고하였고, 이에 피고인들은 위 유죄부분에 대하여, 검사는 위 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 각각 사실오인과 법리오해 등을 이유로 항소하면서 쌍방 모두 양형부당도 항소이유로 추가하였다.

3) 환송 전 당심은, 원심판결 중 피고인 B의 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 부분 및 각 독점규제법위반죄 부분에 대한 피고인 B 및 검사의 항소, 피고인 G의 항소 및 검사의 피고인 G의 유죄부분에 대한 항소를 각 기각하고, 원심판결의 무죄부분 중 피고인 A의 자본시장법위반 부분, 허위표시 문서 이용 공모사채 발행 관련 증권거래법위반 부분, 피고인 B, A, C의 AE 유상증자대금 출자 가장 관련 특경횡령 부분, 피고인 B, A, C의 AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분, 피고인 A의 AK 저가매각 관련 특경배임 부분, 피고인 B, A의 임금 지급 관련 각 특경횡령 및 각 업무상횡령 부분, 피고인 A의 AJ농장 임차보증금 관련 특경횡령 부분에 대한 검사의 각 항소를 기각하며, 원심판결 중 피고인 B의 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법 위반죄 부분 및 각 독점규제법위반죄 부분을 제외한 나머지 유죄부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 A, C의 각 유죄부분(각 이유무죄 부분 포함), 피고인 G의 무죄부분을 각 파기하고, 원심판결의 무죄부분 중 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 증권거래법 위반 부분, 피고인 B, A, C의 AB·ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임 부분, 군산시 AH 소재 부동산 저가매각 관련 특경배임 부분, 피고인 B, A의 AI 주식 저가매각 관련 특경배임 부분을 각 파기하여, ① 피고인 B에 대하여 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 및 각 독점규제법위반죄를 제외한 나머지 판시 각 죄에 대하여 징역 3년 및 벌금 5,000,000,000원을, 피고인 A에 대하여 징역 3년 및 벌금 1,000,000,000원을, 피고인 C에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 120시간의 사회봉사명령을, ② 이 사건 공소사실 중, 피고인 B, A의 AD 인수 관련 특경배임의 점, 피고인들의 군산시 AH 소재 부동산 저가매각 관련 특경배임의 점, 피고인 B, A의 AI 주식 저가매각 관련 특경배임의 점에 대하여 각 무죄를, ③ 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 AQ 콜옵션 무상양도 관련 피해자 AU, AG, AX에 대한 각 업무상배임의 점에 대하여 면소를 각각 선고하였고, 이에 피고인들은 위 유죄부분에 대하여, 검사는 위 무죄부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 각각 사실오인 및 법리오해 등을 이유로 상고하였다.

4) 상고심은 환송 전 당심판결 중 피고인 B의 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 부분 및 각 독점규제법위반 부분을 제외한 나머지 유죄부분, 피고인 A, C, G의 각 유죄부분과 피고인 B, A, C에 대한 무죄부분 중 AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분을 각 파기하여 이 법원으로 환송하고, 피고인 B의 원심판결 유죄부분 중 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 부분 및 각 독점규제법위반 부분에 대한 상고와 검사의 피고인 G에 대한 상고 및 피고인 B, A, C에 대한 나머지 상고를 모두 기각하였다.

다. 이 법원의 심판범위

이 법원의 심판대상은 환송된 환송 전 당심판결 중 피고인 B의 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 부분 및 각 독점규제법위반 부분을 제외한 나머지 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 피고인 A, C, G의 각 유죄부분(피고인 A, C에 대하여는 각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 B, A, C의 무죄부분 중 AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인들

1) 사실오인 또는 법리오해

가) AG이 그 소유의 여수시 CO 외 9필지 및 건물(이하 '여수시 CO 부동산'이라 한다)을 AC에 매각할 당시 피고인들에게 배임의 고의가 없었음에도, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 특경배임죄에서 손해(이득)의 발생 및 손해액(이득액)은 죄형균형의 원칙이나 책임주의의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 산정하여야 함에도, CB 저가매각으로 인한 특경배임 부분과 관련하여 합리적인 근거가 될 수 없는 감정평가결과를 근거로 부동산의 시가를 인정하여 피고인 B, A, C에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 B : 징역 3년 및 벌금 5,000,000,000원 4), 피고인 A : 징역 3년 및 벌금 1,000,000,000원, 피고인 C : 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 120시간의 사회봉사명령, 피고인 G: 징역 2년 6월에 집행유예 3년)은 모두 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 차명계좌 운영에 의한 양도소득세 포탈로 인한 각 특가조세 및 각 조세범처벌법위반 부분(피고인 B, A)

원심이 1998. 12. 31.을 기준으로 조세포탈의 고의 유무를 구분한 것은 부당하고, 이 사건 조세포탈액의 계산은 원심의 판단과 달리 선입선출법에 따라야 하며, 원심이 1년 미만 보유 주식에 관한 세율을 30%로 적용할지 여부에 관하여 검사에게 석명을 구하지 않은 것은 잘못이다.

나) BD 주식 시세조종을 통한 증권거래법위반 부분(피고인 A)

피고인 A의 지시에 따라 B의 차명소유 회사인 BE과 B의 차명주주 사이에 이루어진 BD 주식에 관한 매매는 가장매매이고 시세조종의 목적도 인정된다.

다) AB. AC . AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

AB. AC. AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증으로 인하여 재산상 실해 발생의 위험성이 있었음에도 원심은 대법원 판결례에 배치된 독자적인 법리를 근거로 무죄를 선고하였다.

라) CH 고가매수 관련 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

원심은 원가율, 할인율의 산정 등 현금흐름에 영향을 미치는 중요요인에 관하여 합리적인 범위를 넘어 피고인 B, A, C에게 일방적으로 유리한 수치를 전제하였다. 손해액의 산정도 원심과는 달리 감정인의 보수, 중립, 긍정의 평가액 중 적어도 '중립'을 기준으로 하여야 한다.

마) AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분(피고인 B, A, C)

CP은 AC의 부채(단기차입금) 중 약 237억 원만을 승계한 것이고 이 금액을 넘어서는 부채 승계는 가장된 것인데도 부채 변제를 위하여 AF가 CP에 선급금을 지급한 것은 특경횡령죄에 해당하고, 이는 피고인 B의 차명 소유회사의 이익을 위한 것이므로 불법영득의 의사도 인정된다.

바) AQ 콜옵션 무상매각 관련 각 업무상배임 부분(피고인 A)

이 사건 콜옵션의 가격은 이미 컨소시엄계약에 따라 개당 875원으로 정해져 있는 상태였으므로 이를 기준으로 이득액을 산정하여야 하고, 설령 위 액수가 타당하지 않다고 하더라도 감정절차를 통하여 이 사건 콜옵션의 가치를 산정해 보아야 한다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 모두 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단5)

가. 차명계좌 운영에 의한 양도소득세 포탈로 인한 각 특가조세 및 각 조세범처벌법 위반 부분(피고인 B, A)

1) 이 부분 공소사실의 요지 6)

피고인 B은 주권상장법인인 ㈜AL, AN, BD, AG의 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주에 해당하므로, 그 소유 주식의 양도소득에 대하여 세금을 납부할 의무가 있다.

AA그룹 경영기획실 재무팀장인 피고인 A과 회계2파트 소속인 원심 및 환송 전 당심 공동피고인 F7)는 피고인 B 본인이 아닌 AA그룹 계열사 임직원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 피고인 B 소유의 주식을 관리하면서 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 사이에 주권상장법인인 (주)AL, AN, BD, AG 주식 합계 1,467,371주를 매도하여 6,454,605,391원의 양도차익이 발생하였으므로, 주식양도소득세의 납세의무자인 피고인 B은 2005. 5. 31.까지 관할 세무서에 위 소득에 대한 양도소득과세표준 확정신고를 하여야 했다.

그럼에도 피고인 B, A 및 F는 순차적으로 공모하여 다수의 차명계좌 사용, 자금추적을 피할 수 있는 현금 입출금 등의 방법으로 위 차명계좌의 재산이 모두 피고인 B의 소유인 사실을 세무공무원이 발견하기 어렵게 하고 주식거래로 인한 양도소득을 신고하지 아니함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 위 양도차익에 대한 2004년분 양도 소득세 1,290,421,078원을 포탈하였다.

이를 비롯하여 피고인 B, A 및 F는 순차적으로 공모하여 차명 증권 위탁계좌를 통하여 피고인 B 소유의 주권상장법인인 ㈜AL, AN, BD, AG의 주식 합계 2,592,251주를 매도하여 4년간에 걸쳐 합계 13,387,418,046원의 양도차익이 발생하였음에도 각 다음 해 5. 31.까지 이에 관한 과세표준신고를 하지 아니하여, 사기 기타 부정한 행위로써 2004년 1,290,421,078원, 2005년 884,902,551원, 2006년 372,217,510원, 2007년 127,942,470원의 양도소득세를 각 포탈하였다.

2) 원심의 판단

원심은 피고인 B에게 차명주식 거래에 의한 양도소득세 포탈의 고의가 있었고, 이를 위하여 피고인 A, F와 순차적·암묵적으로 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 고 판단하였다.

나아가 원심은, 1998. 12. 31. 이전 취득 주식에 대한 부분은 과세규정 자체가 존재하지 않는 상태여서 대주주의 주식양도로 인한 양도소득세의 납세의무에 대하여 전혀 예견할 수 없었고, 위 규정 시행 이후에는 그 주식을 단순히 차명계좌에 계속하여 보유하다가 이를 매도하였을 뿐이므로, '사기 기타 부정한 행위'라거나 적극적 은닉행위로 볼 수 없다는 점, 이른바 '후입선출법'을 적용하여야 하는 점, 양도차익과 양도차 손을 통산하여야 한다는 점 등을 근거로 포탈세액을 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 감액하여 아래 표8) 기재 각 양도소득세 포탈 부분만 유죄로 인정하고, 이를 초과하는 부분은 무죄로 판단하였다.

/>

3) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들을 기록과 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심이 후입선출법을 적용하면서도 1년 미만 보유 주식에 관한 세율을 30%로 적용할지 여부에 관하여 검사에게 석명을 구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 자료제출 누락으로 인한 각 독점규제법 위반 부분(피고인 A)

1) 원심의 판단

원심은 BE, BC, BF, BD라는 4개 회사는 독점규제법 제2조 제2호, 같은 법 시행령 제3조에 따라 B이 '사실상 그 사업내용을 지배하는 회사'들로서 위 법령에 정한 상호출자제한기업집단 'AA'의 계열회사에 해당하였다고 할 것이므로, 단지 외형상으로 위 4개 회사가 계열회사가 아니었다거나 관행에 따라 이를 누락하였을 뿐이라는 사정만으로는 허위 자료 제출로 인한 독점규제법위반죄의 성립에 아무런 방해가 되지 않는다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가, 독점규제법상 기업집단 지정에 관한 자료 제출은 과거부터 매년 주기적으로 이루어져 왔던 것일 뿐만 아니라, 위 자료는 B의 명의로 제출되는 것이므로(증거기록 1책 16권 9,099쪽 및 9,163쪽, B의 개인 도장이 날인되어 있다), B뿐만 아니라 피고인 A도 위 자료 제출을 인식하고 있었다고 보아야 하고, 피고인 A이나 실무자가 B의 명시적 또는 묵시적 동의도 받지 않고 위와 같은 자료를 독단적으로 제출하였다고 볼 수는 없는 점을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

다. BD 주식 시세조종을 통한 각 증권거래법 위반 부분(피고인 A)

1) 이 부분 공소사실의 요지9)

가) 주위적 공소사실(당심에서 일부 변경)

BE은 2005. 4.경 AA그룹 회장인 B이 차명주주인 GU 등의 명의로 지분 100%를 차명으로 보유하고 있던 회사이고, BD는 B이 최대주주로서 그의 인척인 KR 명의로 지분 18.36%를 보유하고 있던 주권상장법인이다.

누구든지 상장유가증권의 매매에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 A은 AA그룹 경영기획실 재무팀장으로 B의 차명 소유회사인 BE에 절대적 영향력을 행사할 수 있는 지위를 이용하여, 사실상 동일한 계산 주체인 BE과 B 사이에, BE으로 하여금 B이 AA그룹 임직원들의 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주권상장법인 BD 주식을 매수하도록 하는 가장매매 등의 방법으로 시세조종을 하여 시세차익을 얻기로 하고, BE에게는 대량 매수주문을 지시하고 BE이 BD 주식의 대량 매수를 하는 동안 매수세로 인한 주가의 상승을 노려 반대편에서는 몰래 B이 위와 같이 차명계좌에 보유하고 있는 BD 주식을 매도하여 B에게 그 시세차익 상당의 이익을 얻어 주기로 마음먹었다.

피고인 A은 BE의 차명주주이자 상무인 GV와, B의 차명계좌 관리를 맡고 있는 F에게 지시하여 2005, 11, 3. 09:21:34경 호가가격 및 호가잔량이 매도 최우선 1호가 13,000원 50주, 매수 최우선 1호가 12,900원 390주인 상태에서, BE은 대우증권계좌(계좌번호: KT)를 통하여 12,950원 50주 매수주문을 제출하여 매수 최우선 1호가 및 호가 잔량을 12,950원 50주로 변경시킨 뒤, 약 4분 후인 같은 날 09:25:42경 B의 차명계좌인 KU 명의 대우증권계좌(계좌번호 : KV)를 통하여 12,950원 50주 매도주문을 제출하여 위 12,950원 50주의 매매를 체결되게 함으로써, 동일한 계산주체 사이에 권리이전을 목적으로 하지 않는 가장매매를 통하여 BD 주식매매거래량을 늘려 일반투자자들의 투자판단을 그릇되게 한 위장거래를 한 것을 비롯하여 그때부터 2006. 1. 26.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 668회에 걸쳐 같은 방법으로 B이 동일 계산주체인 BE 및 총 39개의 차명계좌를 이용하여 BD 주식 201,680주, 2,709,466,000원을 가장매매를 통한 시세조종을 하여 액수 미상의 이익을 취득하였다.

나) 예비적 공소사실(당심에서 추가)

BE은 2005, 4.경 B이 차명주주인 GU 등의 명의로 지분 100%를 차명으로 보유하고 있던 회사이고, BD는 주권상장법인이다.

누구든지 상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도 또는 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수 또는 매도할 것을 사전에 통정한 후 매도 또는 매수하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 A은 AA그룹 경영기획실 재무팀장으로 B의 차명 소유회사인 BE에 절대적인 영향력을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 BE으로 하여금 B이 AA그룹 임직원들의 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주권상장법인인 BD 주식을 매수하도록 하고, B의 차명계좌 관리를 맡고 있던 F에게 위 차명계좌에서 매도하도록 하는 통정매매 방법으로 시세조종을 하여 시세차익을 얻기로 마음먹었다.

피고인 A은 BE의 차명주주이자 상무인 GV와, B의 차명계좌 관리를 맡고 있는 F에게 지시하여 2005, 11. 3. 09:21:34경 호가가격 및 호가잔량이 매도 최우선 1호가 13,000원 50주, 매수 최우선 1호가 12,900원 390주인 상태에서, BE은 대우증권계좌(계좌번호: KT)를 통하여 12,950원 50주 매수주문을 제출하여 매수 최우선 1호가 및 호가 잔량을 12,950원 50주로 변경시킨 뒤, 약 4분 후인 같은 날 09:25:42경 B의 차명계좌인 KU 명의 대우증권계좌(계좌번호 : KV)를 통하여 12,950원 50주 매도주문을 제출하여 위 12,950원 50주의 매매를 체결되게 함으로써 통정매매를 통하여 BD 주식매매거래량을 늘려 일반투자자들의 투자 판단을 그릇되게 한 거래를 한 것을 비롯하여 그때부터 2006, 1. 26.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 668회에 걸쳐 같은 방법으로 BE 및 총 39개의 차명계좌를 이용하여 BD 주식 201,680주, 2,709,466,000원을 통정매매를 통한 시세조종을 하여 액수 미상의 이익을 취득하였다.

2) 원심의 판단(당심에서 일부 변경되기 전의 기존 주위적 공소사실 부분)

원심은 피고인 A이 BE으로 하여금 진정으로 BD의 주식을 취득하게 할 목적으로 이 부분 주식매매를 지시했던 것으로 보이고, B이 BE의 100% 주주라는 점만을 들어 BE과 B의 차명주주들 사이의 주식매매가 가장된 매매라거나, 피고인 A이 시세조종 등 목적으로 이 부분 주식매매를 지시하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 기존의 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

가) 직권 판단

검사는 당심에 이르러 앞서 본 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실 중 이득액 783,078,854원을 액수 미상으로 바꾸고, 이 부분 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 피고인 A에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

나) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) BE의 BD 주식 매수 및 매도

① BE의 주주는 2005. 4.경 BE의 대표이사 GU(48.06%), 영업팀 상무 GV(25.68%), LL(26.26%)이었다가, 2005. 8. 24.경 LL이 BE을 퇴사하면서 GU(65.17%), GV(34.83%)로 변경되었다. 이들은 모두 B의 차명주주들로서, BE은 인사·재무 등 회사 경영 전반에 관하여 AA그룹 경영기획실 재무팀의 지시 관리를 받고 있었다.

② AA그룹 경영기획실 재무팀장이던 피고인 A은 2005. 4. 26.경 위 경영기획실 재무팀의 C을 통하여 BE으로 하여금 B의 인척인 KR이 보유하고 있던 주권상장법인 BD의 주식을 매수하도록 지시하였고, 이에 BE은 KR으로부터 BD) 주식 220,330주(18.36%)를 주당 13,488원에 장외매수하였다.

③ 이후 피고인 A은 C을 통하여 BE에 장내에서 일반 주주들(B의 차명주주들 포함)로 부터 BD 주식을 추가로 매수하라고 지시하였고, 이에 BE은 2005. 11. 3.경부터 2005, 11. 15.경까지 BD 주식 250,931주(20.91%)를 주당 평균 약 14,448원에, 2006. 1. 24.경부터 2006, 1. 31.경까지 BD 주식 138,000주(11.50%)를 주당 평균 약 12,351원에 각 매수하였다(위 일자는 주식거래의 결제일인 변동일로서 실제 거래는 그로부터 2영업일 이전이다. 아래 표의 변동일은 그런 의미이다).

④ 그 후 BE은 2009. 5. 18.경 위와 같이 매수하여 보유하고 있던 BD 주식 609,261주 전량을 B의 누나 BK(309,261주)와 그 아들 BS(300,000주)에게 주당 12,000원에 장외매각하였다.

⑤ BE의 BD 주식 매수 및 매도의 구체적인 내역은 다음 표들과 같다.

/>

/>

/>

(2) B 차명주식의 거래내역

① BD는 주권상장법인으로서 2002년 말경 전체 발행주식 120만 주 중 약 7만 주를 B이 AA그룹 임직원 30여 명의 차명으로 보유하고 있었다.

② 이 차명주식은 경영기획실 재무팀의 F가 관리하고 있었는데, F는 피고인 A의 지시에 따라 2004년 상반기부터 B의 차명계좌로 BD 주식을 매수하기 시작하였고 2005. 7. 15.경부터 2005. 9. 8.경까지는 56,200주를 추가로 매수하여 결국 B은 차명으로 BD 주식 약 30여만 주(전체 지분의 약 25% 정도)를 보유하게 되었다.

③ 피고인 A은 2005. 10. 말경 F에게 차명계좌에 보유 중인 BD 주식을 매도할 것을 지시하였고, 이에 따라 F는 부하 직원으로 하여금 장내에서 매도하도록 하였는데, 그 과정에서 원심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2005. 11. 3.경부터 2005. 11. 11.경까지, 2006. 1. 20.경부터 2006. 1. 26.경까지 668회에 걸쳐 위 BD 차명주식 중 총 201,680주가 BE에 매도되었다.(위 일자는 변동일이 아니라 실제 거래일이다).

다) 관계 법률의 규정

라) 이 부분 주위적 공소사실에 관한 판단

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① B이 실질적으로 BE의 지분 100%를 보유하였다고 하더라도, 이는 B이 BE의 대주주라는 것을 의미할 뿐, BE은 B과 인격을 달리하는 별개의 법인인 점, ② BE은 자신이 보유하고 있던 운영자금이나 자신의 명의로 차입한 대출금 등을 이용하여 매수대금을 실제 지급하고 BD 주식을 매수한 점, ③ 2009. 5.경에는 취득 주식 전량을 BK, BS에게 매수대금을 받고 매각한 점 등을 종합하면, BE과 B의 차명주주들 사이의 주식매매는 실질적인 소유권이전이 이루어진 진정한 매매이지 가장된 매매라고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다.

마) 이 부분 예비적 공소사실에 관한 판단

(1) 통정매매에 해당하는지 여부

앞서 본 인정사실에 의하면, BE과 B의 차명주주들 사이의 주식매매는 피고인 A의 일정한 계획과 지시 아래 이루어진 것이다. 즉 피고인 A은 AA그룹 경영기획실의 재무팀장으로서 매도인인 BD의 차명주주들과 매수인인 BE을 지배 장악할 수 있는 위치였고, 실제로 동일한 시점에 차명주식 관리자에게는 매도, BE에는 매수의 지시를 내림으로써 상호 제출한 호가에 의하여 주식매매가 이루어지도록 하였다. 예를 들면 2005, 11. 3. 09:21:34경 호가가격 및 호가잔량이 매도 최우선 1호가 13,000원 50주, 매수 최우선 1호가 12,900원 390주인 상태에서, BE은 대우증권계좌(계좌번호: KT)를 통하여 12,950원 50주 매수주문을 제출하여 매수 최우선 1호가 및 호가잔량을 12,950원 50주로 변경시킨 뒤, 약 4분 후인 같은 날 09:25:42경 B의 차명계좌인 KU 명의 대우증권계좌(계좌번호 : KV)를 통하여 12,950원 500주 매도주문을 제출하여 위 12,950원 50주의 매매를 체결되게 하는 방식이다(증거기록 4책 7권 3,880쪽 이하), 따라서 위와 같은 주식매매거래는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호의 통정매매에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(2) 시세조종의 목적이 있었는지 여부

구 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제 되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다. 위 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도3163 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① BD의 주가변동내역을 보면, 2005. 1. 3. 10,050원이었다가 2005. 9. 1.부터 2005. 12. 5.까지 사이에는 10,750원에서 17,150원까지 59.5%가 상승하였고(평균거래량 : 31,919주), 위 기간 중 외국계 펀드의 장내매수 개입으로 2005.10. 14. 14,950원까지 상승하였다가 (평균거래량 : 39,843주) 2005. 10. 28. 12,300원으로 하락하였으나, BE이 2005. 11. 3.부터 2005. 11. 15.까지 250,931주를 장내매수한 후 2005. 12. 5. 17,150원까지 상승한 것인 점, ② BE이 매수를 중단하고 2006. 1. 23. 11,650원까지 하락하였으나, 다시 BE이 2006. 1. 20.경부터 매수를 재개하면서 2006. 1. 2613,250원에 이르렀다가 이후 하락세로 돌아서 2006. 11. 14. 주가는 8,260원까지 하락한 점, ③ BE은 BD 주식을 위와 같이 두 차례에 걸쳐 집중 매수하였는데 그 기간 동안 매수세력의 50% 이상은 BE이었고, 시세관여율도 상당히 높은 것으로 보이는 점, ④ 위 기간 동안 F는 B의 BD 차명주식 201,680주를 BE에 매도하여 상당한 수익을 실현하였던 점, 16 위 201,680주는 BE이 위 기간 동안 장내매수한 물량의 51.85%에 이르는 점, ⑥ 위와 같은 거래규모에 대비하여 BD의 전체 발행주식 수는 120만 주에 불과한 점 등을 종합하면, BE의 의도적인 매수행위로 인하여 BD의 주가는 많은 영향을 받고 시세가 변동한 것으로 보이고, 위 매수행위는 정상적인 수요·공급에 따라 경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로, 변동시킬 가능성이 있는 거래에 해당하므로, 위와 같은 매수 및 매도행위를 계획하고 지시한 피고인 A에게 시세조종의 목적이 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(3) 부당이득액 특정 여부

구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호의 죄가 성립하기 위하여 실제 투자자의 오해를 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하고 행위자가 이득을 얻었는지 여부는 문제가 되지 아니하므로, 피고인 A의 매수행위로 인하여 얻은 이익의 구체적인 액수가 특정되지 않았다고 하더라도 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 데 지장이 없다고 할 것이다.

(4) 소결론

그렇다면 이 부분 예비적 공소사실은 유죄로 충분히 인정할 수 있다.

라. AB - AC . AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

1) 이 부분 공소사실의 요지 10)

이 부분 피해 계열사들과 그 각 대표이사 및 피해금액은 아래 표와 같다.

/>

CY, CF, E, CX, LR, LS, D은 이 부분 피해 계열사들의 대표이사로 재직하면서 타 회사에 회사자금을 대여하거나 지급보증을 하는 경우에 그 회사의 채무변제능력 등을 면밀히 검토하고 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수를 위한 조치를 취하고, 지급보증 여부 판단에 있어서 실질적인 이사회 결의를 거치는 등 적정한 절차를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다.

가) AB에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임 부분

AB은 1989. 5. 10.경 편의점 체인사업을 목적으로 설립된 BX가 1999. 2, 1. 상호를 변경한 회사로서, 설립 이후 지속적으로 발생한 영업손실과 누적된 단기차입금 등으로 인하여 2003, 12. 31. 기준 부채는 약 1,732억 원, 단기차입금이 약 1,585억 원에 이르고, 자본도 완전잠식 상태였다.

그럼에도 피고인 B, A은 피고인 C을 통하여 이 부분 피해 계열사들의 대표이사들인 CY 등에 대하여 채권회수를 위한 충분한 조치를 취하지 아니한 채 이 부분 피해 계열사들로 하여금 AB에 자금이나 지급보증을 제공하도록 지시하였다.

CY은 위 지시에 따라 2004. 1. 14.경 합리적인 채권회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 않고, 이사회 정식 결의 등의 적정한 절차를 거치지 아니한 채, 아래 그림과 같이 AS으로 하여금 신용도가 낮은 동원캐피탈이 발행한 기업어음(Commercial Paper, CP)을 매입하게 하고, 동원캐피탈로 하여금 위 기업어음 매도자금으로 AB 발행 어음을 할인해 주도록 하는 방법으로 실질적으로 AB에게 130억 원을 대여하도록 하고(이른바 연결자금 제공이다. AS은 하나기업금융 등 신용도가 낮은 단자회사가 발행한 기업어음을 인수하고, 위 단자회사는 AS으로부터 지급받은 기업어음 매수대금을 AB에 어음할인금 명목으로 지급한다. 외관상으로는 AB은 단자회사로부터 자금을 융통하는 것처럼 보이지만 실질은 AS이 자금을 지원하고 있는 것이다), 2004. 4. 22.경 AB이 파라다이스저축은행으로부터 어음을 담보로 6억 원을 대출받을 때, 그 어음에 대하여 AS이 전면보증을 함으로써 AB으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AS에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

/>

이를 비롯하여 피고인 B, A, C은 이 부분 피해 계열사들의 대표이사들과 공모하여, AB에 2004. 1. 14.경부터 2006. 2. 7.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 AS으로 하여금 14회에 걸쳐 907억 원, AX(AW)으로 하여금 3회에 걸쳐 340억 원, AF로 하여금 6회에 걸쳐 390억 원, AU로 하여금 200억 원의 각 연결자금을 제공하게 하고, 2004. 3. 31.경부터 2006. 3. 20.경까지 이 판결문에 첨부된 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 AS으로 하여금 41회에 걸쳐 1,313억 5,000만 원, AX(AW)으로 하여금 8회에 걸쳐 155억 원, AR로 하여금 6회에 걸쳐 260억 원의 각 지급보증을 제공하게 함으로써, 피해자 AS, AX(AW), AF, AU, AR에 위 각 금액 상당의 재산상 손해를 각 가하고, AB에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다.

나) AD.AC에 대한 연결자금 제공 관련 각 특경배임 부분

AD는 골판지 생산 및 판매 등을 목적으로 1975. 5. 27.경 설립된 회사로서, 지속적인 영업이익 감소, 영업손실과 누적된 단기차입금 등으로 인하여 2003. 12, 31, 기준 부채는 약 351억 원, 단기차입금은 315억 원에 이르고 자본도 완전잠식 상태였고, AC은 1989. 3. 13.경 설립된 물류업체 BY가 2006. 3. 8. 그 상호만을 변경한 회사로, 설립 이후 지속적으로 발생한 영업손실과 누적된 단기차입금 등으로 인하여 2003. 12, 31. 기준 부채는 약 920억 원, 단기차입금은 약 809억 원에 이르고, 자본도 완전잠식 상태였다.

피고인 B, A은 피고인 C을 통하여 AS 대표이사인 CY 등으로 하여금 충분한 담보를 제공받는 등 채권회수에 대비한 조치를 취하게 하지 않은 채 AD와 AC(BY)에 AS의 자금을 대여하도록 지시하였다.

이에 CY 등은 2004. 1. 6.경 위 가)항과 같은 방법으로 합리적인 채권회수를 위한 조치도 취하지 않고, 이사회 정식 결의 등 적정한 절차를 거치지 아니한 채 AS으로 하여금 동양종금이 발행한 기업어음을 매입하게 하고, 동양종금으로 하여금 위 기업어음 매도자금으로 AD 또는 AC 발행 어음을 할인하도록 하는 연결자금 제공 방식으로 실질적으로 AD 또는 AC에 170억 원을 대여하게 함으로써 AD 또는 AC으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AS에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이를 비롯하여 피고인 B, A, C은 이 부분 피해 계열사들의 대표이사들과 공모하여, 2003. 12. 24.경부터 2006. 6. 1.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 피해자 AS으로 하여금 15회에 걸쳐 1,260억 원, 피해자 AX(AW)으로 하여금 24회에 걸쳐 1,343억 원, 피해자 AF로 하여금 10회에 걸쳐 500억 원, 피해자 AU로 하여금 11회에 걸쳐 1,669억 원, 피해자 AR로 하여금 12회에 걸쳐 469억 원의 각 연결자금을 제공하게 하여 AD 또는 AC으로 하여금 위 각 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AS, AX(AW), AF, AU, AR에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 각 가하였다.

2) 원심의 판단

원심은 배임죄의 구성요소로 인정되는 '재산상 실해 발생의 위험'은 현실적인 재산상의 손해와 동일한 정도의 법익 침해로 평가될 수 있는 경우로 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다고 전제하면서, 어떤 위험을 수반하는 임무위배행위가 있은 후에 실제로 그 위험이 현실화되지 않는 것으로 확정된 경우라면, 그 문제 되는 행위에 내포된 위험은 처음부터 일반적이고 통상적으로 허용되는 정도의 위험에 불과하고, '현실적인 재산상의 손해와 동일하게 평가할 정도'의 위험은 아니었다고 추단함이 타당하므로, 검사는 그 '재산상 실해의 위험성'이 '현실화된 재산상 손해'와 동일한 정도에 이르는 점을 증명하여야 할 뿐만 아니라 사후에 그 위험성이 현실화되지 못한 결과가 행위자의 임무위배행위 당시에 전혀 알 수 없었던 우연한 사정에 의한 것까지 밝혀야 한다고 설시하였다.

이러한 법리에 기초하여 원심은, 이 부분 피해 계열사들이 AB 등에 이 부분 공소사실 기재와 같이 제공한 연결 자금이나 지급보증은 모두 이 사건 공소제기 전에 별다른 문제 없이 만기 도래로 책임이 소멸하여 이 부분 피해 계열사들에 아무런 손해도 발생하지 않는 것으로 확정된 점, 이 부분 피해 계열사들은 연결자금이나 지급보증을 제공할 경우에 AA그룹 경영기획실에서 AB 등이 지급정지에 이르도록 방치하지 아니할 의사와 능력을 가지고 있고, 따라서 이 부분 피해 계열사들에 별다른 손해가 발생하지 아니할 것으로 예견하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, A, C이 이 부분 피해 계열사들 경영진과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 연결자금이나 지급보증을 제공하도록 한 행위로 인하여 이 부분 피해 계열사들이 재산상 손해를 입었다거나 그와 동일한 정도의 법익침해로 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이 있었다.고 볼 수 없다는 이유를 들어 환송 전 및 환송 후 당심에서 일부 공소장변경되기 전의 기존의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 AB에 대한 지급보증과 관련하여, 이 사건 공소장의 별지 범죄일람표 (4)를 이 판결문에 첨부된 별지 범죄일람표 (4)로 변경{구체적으로는 이 사건 공소장의 별지 범죄일람표 (4)의 순번 4, 18, 27, 43번을 각 삭제하고, 이 사건 공소장의 범죄일람표 (4)의 순번 14번의 "950,000,000"을 "450,000,000"으로, 순번 32, 45번의 각 "1,500,000,000"을 모두 "500,000,000" 으로, 순번 36번의 "4,500,000,000"을 "2,500,000,000"으로, 순번 47번의 "8,000,000,000"을 "7,700,000,000" 으로, 합계 부분의 "총 59회, 피해 합계액 193,150,000,000원"을 "총 55회, 피해 합계액 172,850,000,000원"으로 각 변경 11) 하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이와 각각 포괄일죄의 관계에 있는, 피고인 B, A, C에 대한 원심판결 중 AB.AC. AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AS, AX(AW)에 대한 각 특경배임 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

4) 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다. 그러므로 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).

또한, 어떤 회사가 관계회사에 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하는 등 지원을 함에 있어 이를 합리적인 경영상의 판단이라고 하기 위하여는, 그 회사의 대표이사 등 경영진은 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생 또는 도산 가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집 · 조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실을 다하여 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있을 것이 요구되고, 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적 추상적인 기대 하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008다14633 판결 등 참조).

나아가 대규모 기업집단은 공정거래법 등 현행법이 그 실체를 인식하고 있고, 경제적으로도 대규모 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익은 중요한 의미를 띠고 있다. 그러나 하나의 주식회사는 다른 회사로부터도, 대주주로부터도 독립된 하나의 법인격을 가진다는 것은 우리 법제도의 근간을 이루는 것이어서 대규모 기업집단이 주식회사 제도를 적극 이용하고 있는 이상 그 집단이익이라는 것도 계열회사의 이익과 상충되는 범위에서 상당한 제한을 받을 수밖에 없다. 대규모 기업집단의 실체를 인정하고 있는 개별 법률이나 경제적 논리는 형사법과는 그 이념과 운용이 다른 것이고, 그것이 계열 회사의 이익과 기업경영의 투명성 등을 보호하고자 하는 배임죄의 적용을 제한하는 것은 아니라고 본다.

나) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

① AB과 AC은 피고인 B의 동생 KA이 AS을 경영할 당시에 차명주주를 이용하여 설립한 회사로서(AB은 1989. 5. 10. 편의점 체인사업 목적, AC은 1989. 3. 13. 물류사업 목적으로 각각 설립), 1992. 3.경 KA이 AS 대표이사에서 해임된 이후 AB과 AC은 KA이 독자적으로 경영하던 JZ로부터 자금을 지원받거나 지급보증을 제공받고 있었다. 그러나 1997년경 외환위기 당시 AB과 AC의 차입금 규모가 1,000억 원을 초과하게 되면서 JZ가 이를 더 이상 감당할 수 없게 되고 JZ가 AA그룹으로부터 정식으로 계열분리를 하면서 AA그룹 측에서 두 회사의 지급보증을 떠맡기로 결정하였다. 당시 AA그룹 계열사들의 JZ에 대한 지급보증 규모는 400억 원이었다.

② 이에 따라 1997. 7.경부터 BE, 같은 해 9.경부터 ㈜AL 등 AA그룹 계열사들이 AB과 AC에 대한 지급보증을 시작하게 되었고, AB과 AC의 지배권도 피고인 B 쪽으로 옮겨와 AA그룹의 위장계열사로서 AA그룹 구조조정본부(경영기획실)에서 두 회사의 경영권을 사실상 행사하였다.

③ 1997년 외환위기 당시 AA그룹은 금융권으로부터 협조융자를 받으면서 1998. 1.경 구 조개혁방안을 마련하였는데, 화학업종을 중심으로 계열사를 3, 4개로 대폭 축소하고, 비주력분야 계열사 및 자산 매각 등을 통하여 재무구조를 획기적으로 개선하며, 1999년 말까지 계열사간 상호지급보증을 완전히 해소하는 등의 내용이었고증 제211호증(공판기록 12,471~12,485쪽)}, 이와 유사한 내용으로 1998. 2.경 주거래은행인 한일은 행과 재무구조개선약정을 체결하였다(AD, BG, BL 등을 계열분리하는 내용도 포함되었다. 공판기록 11-1책 385쪽 이하), 당시 AA그룹의 주력업체는 ㈜AL, AX, NR이고, 국내 계열사가 31개에 이르렀다. AA그룹 계열사 전체 총자산은 14조 6,942억 원, 총 부채는 13조 3,679억 원이고(1997년 말 기준), 이에 비해 JZ의 총자산은 3,783억 원, 총부채는 2,961억 원, 영업이익은 265억 원 정도였다 ( 1997. 9. 30. 기준).

④ AD는 골판지 생산 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사로서 피고인 B의 어머니 BH이 주식 전부를 소유(일부는 차명주주를 통하여)하고 있고, 1996.경 AA그룹의 계열사로 편입된 다음에 AA그룹 구조조정본부(경영기획실)에서 BH을 대신하여 AD의 경영권을 사실상 행사하였다.

⑤ AB • AC . AD는 1990년대부터 누적되는 영업손실과 단기차입금의 증가로 어려움을 겪어왔고, 2004년 무렵에는 극심한 부실에 빠져 외부로부터의 지원 없이는 계속기업으로서 존속 자체가 불가능한 상황에 있었다. 즉 AB은 2003. 12, 31. 기준 부채는 약 1,732억 원, 단기차입금이 약 1,585억 원에 이르고, 자본도 완전잠식 상태이며, 2000년 이후 이자비용만 매년 130억 원을 초과하였으나, 영업이익은 가장 많이 낸 2002년, 2003년을 보더라도 약 15억 원 남짓에 불과하여 2002년 116억 원, 2003년 128억, 원, 2004년 153억 원의 각 경상손실을 기록하였다. AC은 2003. 12. 31. 기준 부채는 약 920억 원, 단기차입금이 약 809억 원에 이르고, 자본도 완전잠식 상태이며, 2000년 이후 이자비용만 매년 60억 원을 초과하였으나, 영업이익은 가장 많이 낸 2005년을 보더라도 약 19억 원 남짓에 불과하여 2002년 77억 원, 2003년 89억 원, 2004년 99억 원의 각 경상손실을 기록하였다. AD는 지속적인 영업손실과 누적된 단기차입금 등으로 인하여 2003, 12. 31. 기준 부채는 약 351억 원, 단기차입금은 315억 원에 이르고 자본도 완전 잠식 상태였다.

⑥ 이 부분 피해 계열사들은 AB, AC, AD에 대한 연결자금이나 지급보증을 제공하여 왔는데, 2003. 12. 24.부터의 내역은 환송 전 및 환송 후 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실 기재와 같다. 이 부분 피해 계열사들이 연결 자금이나 지급보증을 제공함에 있어 그 채권회수를 위한 담보 등을 확보한 바는 없다.

⑦ 위와 같은 연결자금 및 지급보증 제공은 AA그룹 경영기획실이 자금지원 여부와 그 지원 주체(계열사) 등을 결정하여 각 계열사에 지시하는 형태로 이루어졌다.

다) 배임죄의 성립 여부

위 인정사실과 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 피해 계열사들이 위와 같이 채무변제능력을 상실한 AB, AC, AD에 거액의 연결자금 및 지급보증을 제공한 이상 재산상 실해 발생의 위험성이 있다고 보아야 하고, 이를 합리적인 경영판단이라고 할 수 없으며, 피고인 B, A, C에게 배임의 고의도 인정된다.

(1) 경영기획실 주도의 부실 위장계열사 등 지원

① 이 부분 피해 계열사들이 제공한 연결자금이나 지급보증은 모두 별다른 문제 없이 만기 도래로 책임이 소멸하여 결과적으로 이 부분 피해 계열사들에 아무런 손해도 발생하지 않았으나, 이는 법률적인 관점에서 볼 때 연결자금 및 지급보증 제공이라는 임무위배행위로 이 부분 피해 계열사들에 손해의 위험을 발생시킨 이후에 AA그룹 경영기획실의 개입에 의하여 그 피해가 회복된 것에 불과하다. 설령 AA그룹 경영기획실이 AD, AB, AC을 지급정지에 이르도록 방치하지 아니할 의지를 가지고 있고, 이 부분 피해 계열사들도 이를 믿고 있었다고 하더라도, 이 부분 피해 계열사들의 입장에서 법률상 제3자에 불과한 경영기획실의 위와 같은 의지를 두고 담보 등의 합리적인 채권확보조치와 동일하게 평가할 수는 없다. 이는 이 부분 피해 계열사들의 손해 발생 여부, 나아가 그 운명을 '경영기획실의 의지'라는, 법률적으로 그 실체를 담보할 수 없고 개별 피해 계열사의 이익에 반하여 변경될 가능성이 있는 요인에 기대는 것과 다름없기 때문이다.

② AB과 AC은 실질적으로 공정거래법상 동일한 기업집단에 속하는 AA그룹의 계열회사임에도 대규모 기업집단에 적용되는 법령상의 제한(출자총액제한, 채무보증제한 등)을 회피하기 위하여 차명주주를 두고 설립·운영되는 이른바 AA그룹의 '위장계열사'로 볼 수 있다. 이는 피고인 B, A, C의 주장처럼 AB과 AC이 피고인 B의 개인 소유가 아니라 AS 소유의 차명회사로 본다고 하더라도 달라지지 않는다(어느 경우나 위 법률이 정하고 있는 동일한 기업집단의 요건에 해당한다). 이처럼 정식계열사도 아닌 위장계 열사에 대한 자금지원은 더욱 신중을 기하여야 할 것이다. AD와 같은 그룹 회장 일가의 개인 소유 회사에 대한 자금지원도 마찬가지이다.

(2) 자금지원의 절차와 방식

① 연결자금 및 지급보증의 제공은 이 부분 피해 계열사의 입장에서 그 자금지원과 관련한 제반 정보를 수집하여 검토한 후 각 이사회에서 지원 여부를 실질적으로 심의·의결하는 절차를 거쳐 이루어진 것이 아니라 AA그룹 경영기획실에서 결정하여 지시함에 따라 이루어졌고, AB, AC, AD의 사업과 이 부분 피해 계열사의 사업의 연계나 관련성 등을 주된 목적으로 한 지원도 아니었다. 애초 AB과 AC의 단기차입금은 대부분 KA이 AS 대표 이사에서 해임된 이후부터 급격하게 발생한 것으로서 그 단기차입금이 AS을 포함한 이 부분 피해 계열사들의 사업이나 재무적 이익과 관련된 것으로 볼 수도 없다.

② 연결 자금의 제공은 AS 등이 하나기업금융 등 신용도가 낮은 단자회사가 발행한 기업어음을 인수하고, 위 단자회사는 AS 등으로부터 지급받은 기업어음 매수대금을 AB 등에 어음할인금 명목으로 지급한 것으로, AA그룹 계열사에서 직접 AB 등에 자금을 지원하는 사실을 숨기고 AB 등이 단자회사로부터 자금을 융통하는 것처럼 보이는 외관을 가장하였다. 설령 금융기관의 요청에 따른 것이었다고 하더라도 이러한 무리한 방법을 동원한 것을 합리적이라고 평가하기 어렵다. 또한, 이 부분 피해 계열사들은 지급보증한 금액에 대하여도 재무제표에 우발채무로 기재하지 않았다. 이는 부실 회사에 대한 자금지원 사실이 널리 공개될 경우 이 부분 피해 계열사를 포함한 AA그룹 전체의 신용도가 떨어지고, 부당지원에 관한 법적인 책임 문제가 제기될 수 있기 때 문인 것으로 보인다.

(3) 외환위기 하의 사정

① 우선 1997년 외환위기 당시 AA그룹이 겪은 어려움이라는 것도 결국 그 이전에 AA그룹이 추진해 왔던 공격적인 투자와 인수·합병 등을 통한 외형 키우기, 무리한 차입 경영 등에 기인한 측면이 크므로, 외환위기라는 특수한 사정만으로 이를 벗어나기 위한 모든 행위가 면책되는 것은 아니다.

② 외환위기 당시 AB과 AC에 대한 지급보증 주체를 변경해주지 않으면 JZ가 재정적 어려움에 빠질 우려가 있고, 그로 인하여 AA그룹 계열사들의 신용도 하락을 초래할 가능성이 있었음은 인정되나, 그것만으로 JZ를 대신하여 AA그룹의 다른 계열사들로 하여금 지급보증을 제공하도록 하는 것 외에는 다른 대안이 없었다고 보기 어렵다. 오히려 그 시점에서 JZ로 하여금 AB과 AC에 대한 더 이상의 자금지원을 중단하게 하고 회사정리절차, 화의절차 등의 사법절차나 금융기관 사이의 사적 화의제도를 적극 이용하여 회사의 부채 규모를 줄이려는 등의 노력을 통하여 JZ의 도산을 막을 수 있는 다른 방법 또는 JZ가 도산하더라도 그 영향을 최소화할 수 있는 방법을 강구하였어야 함에도, 부실한 위장계열사인 AB, AC에 대하여 약 1,000억 원에 이르는 지급보증을 제공하였다(당시 AA그룹 계열사의 JZ에 대한 지급보증 규모는 400억 원에 불과하였고, JZ는 AB과 AC에 비하여 우량한 회사였다).

③ 앞서 본 외환위기 당시 재무구조개선약정 내용과 JZ가 전체 AA그룹에서 차지하는 비 중 등을 고려하면, 당시 JZ의 지급보증을 다른 AA그룹 계열사로 옮기지 않고 JZ를 매각하거나 도산시키는 방향의 구조조정이 불가능하였다고 보이지 않고, AB과 AC에 대한 지급보증으로 인하여 부실해진 JZ를 적시에 퇴출하는 것이 AA그룹의 신용도 제고에 도움이 되었을 것이다.

④ 설령 1997년 외환위기 당시의 지급보증 인수가 일부 불가피한 선택이라는 면이 있었다고 하더라도, 이후 환송 전 및 환송 후 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실 기재 일시까지 상당한 시간이 경과하도록 적법한 방법에 따라 부실을 정리하지 않고 돌려막기 식으로 자금지원의 규모를 지속적으로 들여온 것이 AA그룹의 공멸을 회피하기 위한 불가피한 조치라고 보기는 어렵다. 외환위기 무렵 AB과 AC에 대한 최초 자금지원의 규모는 약 1,000억 원이었으나 2005년 말에 이르러 그 규모가 대폭 증가하여 약 3,000억 원에 근접하였다.

(4) 배임의 고의

① 피고인 B, A, C 등도 위와 같은 AB, AC, AD의 열악한 재무구조를 인지하고 있었다고 보이고, 설령 연결자금 및 지급보증을 제공한 것이 사실상 AA그룹 전체적으로 신용도 하락을 막는 이익이 되어 이 부분 피해 계열사들에도 일부 도움이 되는 측면이 있다고 하더라도, 앞서 본 사정들에 비추어 이 부분 피해 계열사들을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, AB, AC, AD에 이득을 주고 이 부분 피해 계열사들로 하여금 실해의 위험을 감수하도록 한다는 의사가 주된 것으로 평가할 수 있다.

② 피고인 B은 AB, AC에 대한 지급보증을 떠안게 된 경위에 관하여, 동생인 KA JZ 회장이 "JZ를 클린 컴퍼니로 해서 계열 분리하겠다"고 요청하여 이를 수락하였다는 취지로 진술한 바도 있다.

라) 피고인 B의 공모 여부

(1) 인정되는 사실관계

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다.

① 앞서 본 바와 같이 AB, AC, AD는 AA그룹 경영기획실에서 경영권을 행사하며 위와 같은 연결자금 및 지급보증을 제공하여 왔다.

② 피고인 B은 1992년경 KA을 BB에서 물러나게 한 이유에 대해 "회사가 너무 부실해졌기 때문에.…"라고 진술하면서(검찰 제2회 피의자신문조서, 증거기록 1책 19권 11,463~11,464쪽), AA그룹 측이 위와 같이 AB과 AC의 부실을 떠안게 된 경위에 관하여는 "KA이 그때 클린 컴퍼니로 해서 'JZ를 계열분리를 하겠다'는 이야기가 있어서 제가 경기실장하고 재무팀장한테 '그렇게 해 줘라'라고 했습니다"(검찰 제3회 피의자신문조서, 증거기록 1책 20권 12,375쪽), "(AB과 AC을) JZ가 계열분리를 할 때 KA이 놓고 갔죠. 제가 솔직하죠?", "새로운 경영진이 들어가 보니까 BX 하고 BY가 도저히 안 되겠나 보더라고요. 그래서 구조본부장이 저한테 '도저히 안 되겠습니다. 지원을 좀 해줘야겠습니다'라고 해서 제가 '뭐 그런 것까지 나한테 보고할 필요가 있느냐. 그런 것은 네가 알아서 해라'라고 했습니다"라고 진술한 바 있다(검찰 제2회 피의자신문조서, 증거기록 1책 19권 11,464, 11,467~11,468쪽).

③ AA그룹 경영기획실에서 2002. 12.경 작성한 '2003년 사업계획 및 중기경영전략'에는 "※ 단, 협력사 정리 등 구조조정 추진 시 약 2천~3천억의 손실로 적자 가능성이 있음"이라고 기재되어 있고, '중점관리 및 지시사항'란에는 "구조조정의 완결로 위기환경에 대응 부실부문의 과감한 정리" 등의 문구가 기재되어 있다(증거기록 1책 20권 12,509쪽 이하),

④ 피고인 A은 원심 법정에서 "2002. 11.경 재무팀장으로 부임하면서 AB. AC . AD의 부실을 털어내는 구조조정이 최우선 과제였다"고 진술한 바 있고, 피고인 C도 검찰에서 "AB이나 AC의 부실 문제 해결은 저희로서는 가장 큰 문제를 해결했다고 생각합니다. 정말 곪은 부분을 떼어낸 것이었고, 아무도 해결을 못 하는 것이었습니다. 조금만 더 늦었어도 이렇게까지 하지는 못했을 것입니다. 방법이 거칠기 때문입니다"라고 진술하였고(검찰 제5회 진술조서, 증거기록 8책 3권 1,844~1,845쪽), 원심 법정에서도 "당시 경영기획실 재무팀과 AA그룹 입장에서도 가장 큰 문제 중 하나였다"고 진술하고 있다.

⑤ 피고인 B은 어머니 BH이 AD에 대한 지원을 요구하였다는 취지의 다음과 같은 진술을 하고 있다. "AD가 부도났을 때 연세 있는 어머니가 그 책임을 져야 할 것 같았고, 어머니도 위 피고인에게 '자네가 해결해야지 내가 무슨 능력이 있느냐'라고 말해서 지원을 지시했습니다" (원심 제13회 공판조서, 공판기록 9권 4,363쪽). "JZ에서도 짤리고 하니까 제가 '이거 안 될 겁니다'라고 했더니 어머니가 '너래도 살려야지' 해서 '제가 그걸 어떻게 살려요'라고 했고, 실제 그때는 저밖에 할 사람이 없었어요. 30년 동안 선친 돌아가신 이후 제가 어머님 말씀 거역한 적이 한 번도 없었습니다"(B에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서, 증거기록 1책 20권 12,418쪽), 또한, 피고인 B은 피고인 A에게 AD의 부실을 처리하라는 지시를 하였다는 취지로 진술하고 있다.

(2) 판단

위와 같은 사정들과 원심이 원심 판결문의 '피고인 B의 범의 및 공모관계에 대한 판단'이라는 항목에서 설시하는 바와 같은 AA그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 B의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열사 및 경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하면, 피고인 B이 애초 AB, AC, AD의 열악한 재무구조를 인지한 상태에서 경영기획실로 하여금 위 회사들에 자금 지원을 하도록 의사결정을 하였고, 그 이후에도 위 회사들의 부실문제를 AA그룹의 최대 현안으로서 인식하고 있으면서 자금지원 중단 지시를 한 바 없이 계속 연결자금 및 지급보증 제공이 이루어지도록 하였으며, 경영기획실의 지시를 사실상 그 배후에 있는 피고인 B의 지시와 동일시하는 이 부분 피해 계열사들로 하여금 경영기획실에서 시키는 대로 기계적으로 연결자금 및 지급보증을 제공하게 하였다고 보이므로, 사실상 피고인 B이 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 인정할 수 있다.

마) 소결론

그렇다면 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실은 유죄로 충분히 인정됨에도 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다.

마. BG 주식 저가매각 관련 각 특경배임 부분(피고인 B, A)

1) 원심의 판단

원심은 비상장주식인 BG 주식의 가치평가 방법은 순손익가치와 순자산가치의 비율을 2:3으로 가중평균한 '상속세 및 증여세법 시행령에 따른 평가방법'이 가장 적정하다고 전제하고, 피고인 B, A 등은 이 사건 BG 주식의 매각에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였다고 보기 어렵고, 거래가액에 상당성이 있지도 않으므로, 회사 또는 학교법인이 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 임무를 위배하였다고 판단하였다.

2) 당심의 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 아래 3)항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인 B, A에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.

3) 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실의 요지

BG는 석유류 판매 등을 목적으로 1974년 설립된 회사로 2005. 1. 당시 피고인 B의 어머니 BH의 차명소유회사였다. BG는 서울 강남 일대 등 주요 요지에 주유소 부지를 보유하고 있던 회사로 2004. 12. 31. 현재 장부가만 600억 원의 토지를 보유하고 있었고 순자산이 511억 원에 이르는 회사였다.

피고인 B은 2005년 초경 어머니인 BH으로부터 "BG를 누나인 BK에게 넘겨줘라"라는 요청을 받은 후, 피고인 A에게 "BG를 어머니가 애기하는 대로 해 드려라"라고 지시하였고, 이에 피고인 A은 피고인 B의 지시에 따라, AA그룹 계열사인 BA, AU, BL, 학교법인 BM(이하 'BM'이라 한다) 등이 보유하고 있는 BG 주식 지분을 BD의 자회사인 BN으로 하여금 저가로 취득하도록 한 다음, 누나인 BK에게 BN을 매각하는 방법으로 BG를 BK에게 넘기기로 계획하고, 이러한 계획을 피고인 B에게 보고하여 승인받았다.

피고인 B은 AA그룹 회장, 피고인 A은 경영관리실 재무팀장, I은 경영관리실 재무팀 직원, BI는 BA의 대표이사, BO은 BL의 청산인, E는 AU의 대표이사, BP은 BD의 대표이사로 재직한 사람이다.

가) BA, BL, BM 소유 BG 주식 저가매각 관련 각 특경배임 부분

피고인 B은 BM의 이사장으로서, BI는 BA 대표이사로서, BO은 BL의 청산인으로서, 학교법인이나 회사가 보유한 다른 회사 주식 등 자산을 처분할 경우, 매각 대상 주식에 대한 적정한 가액을 산정하는 등 적정한 매각대금으로 자산을 처분하여 학교법인 또는 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 학교법인 또는 회사의 재산을 적정하게 관리 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인 A은 2005. 8.경 I에게 BG 주식에 대한 주식가치평가를 지시하여 1주당 평가금액이 64,600원으로 나오자, BI에게 BA 소유 BG 주식을 BN에 1주당 64,000원으로 매각하라고 지시하였고, I을 통하여 BO에게 BL 소유 BG 주식을 BN에 1주당 64,600원으로 매각하라고 지시하였다.

BA가 2004. 7. 1.경 BG 주식을 인수할 당시 BG 주식 장부가가 1주당 126,559원이었고, 2005. 3.경 AU에 BA 소유 BG 주식 8,100주를 매각할 때 BQ 회계법인을 통하여 1주당 167,619원(최대주주 관련 할증을 하지 아니할 경우 1주당 평가액 128,938원)으로 가치 평가를 한 바 있었다. 그럼에도 BI, BO은 BG 주식의 실제 가치가 어느 정도인지, I이 2005, 8.경 실시한 BG 주식가치가 1주당 64,600원으로 평가된 이유는 무엇인지, 그 평가방법이 BG 주식가치를 평가할 때 적절한 방법이었는지 등에 대한 충분한 검토도 하지 아니한 채, 피고인 A의 지시에 따라, 2005. 9. 2.경 BI는 BA 소유 BG 주식 64,372주를, BO은 BL 소유 BG 주식 118,328주를 BN에 각 1주당 64,600원에 매각하였다. 그리고 같은 날 피고인 A은 I으로 하여금 피고인 B을 대신하여 BM 소유 BG 주식 17,000주를 1주당 64,600원으로 BN에 매각하도록 하였다.

한편 BD 대표이사 BP은 피고인 A의 요청에 따라 같은 날 BA, BL, BM으로부터 BG 주식 199,700주를 BN 명의의 차입금 129억 62만 원(= 199,700주 X 64,600원)으로 매수한 다음, 2005. 11. 18.경 BD가 보유한 BN의 지분 전부를 피고인 B의 누나인 BK와 그 아들인 BR, BS, BT, BU에게 총 3,969,900,000원에 매각하였다.

이로써 피고인 B, A 및 I은 BI, BO과 공모하여 BK, BR, BS, BT, BU이 100% 지분을 취득하게 된 BN에 총 12,848,298,600원{= 199,700주 × (128,938원 - 64,600원)}의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 BA에 4,141,565,736원= 64,372주 X (128,938원 - 64,600원)}, 피해자 BL에 7,612,986,864원{= 118,328주 X (128,938원 - 64,600원)}, 피해자 BM에 1,093,746,000원{= 17,000주 X (128,938원 - 64,600원)} 상당의 손해를 각 가하였다.

나) AU 소유 BG 주식 저가매각 관련 특경배임 부분

피고인 A은 2006년 5월 또는 6월경 E에게 "AU이 소유하고 있는 BG 주식 8,100주를 BK가 지배하는 BN의 자회사인 BG에 매각하라"고 지시하였고, I은 위와 같은 지시에 따라 AU 재경팀 담당자 BV, BW에게 AU이 보유한 BG 주식 8,100주를 이전에 평가해 둔 1주당 64,600원으로 매각하도록 지시하였다.

E는 AU 대표이사로서, 회사가 보유한 다른 회사 주식 등 자산을 처분할 경우, 매각 대상 주식에 대한 적정한 가치를 산정하는 등 적정한 매각대금으로 자산을 처분하여 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 회사의 재산을 관리·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 E는 BG 주식의 실제 가치가 어느 정도인지, 특히 AU이 2005. 3.경 BA 소유의 BG 주식 8,100주를 1주당 167,619원으로 매수하였음에도 BG 주식가치가 1주당 64,600원으로 평가된 이유는 무엇인지, 그 평가방법이 BG 주식가치를 평가할 때 적절한 방법이었는지 등을 검토하지 아니한 채, 위와 같은 피고인 A의 지시에 따라 AU이 소유한 BG 주식을 2006. 6. 19.경 BN의 자회사인 BG에 1주당 64,600원으로 매각하였다.

이로써 피고인 B, A 및 I, E는 순차적으로 공모하여, BG로 하여금 521,137,800원 {= 8,100주 × (128,938원 - 64,600원)}의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AU에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

4) 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실에 대한 당심의 판단

피고인 B, A의 환송 후 당심 법정진술12) 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 충분히 인정된다.

바. AB - AC 관련 내부거래 등을 통한 각 특경배임 부분

1) CB 저가매각 관련 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

가) 이 부분 공소사실의 요지

E는 피해자 AU의 대표이사로서, 회사가 보유한 부동산을 처분할 경우 감정평가나 주변 시세를 확인하는 등의 절차를 거쳐 부동산의 적정한 가격을 산정한 다음, 적정한 매각대금으로 부동산을 처분하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 회사의 재산을 적정하게 관리 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인 A은 피고인 B으로부터 승인을 받은 AB 부채 처리 계획에 따라, 2005. 9. 초순경 E에게 "AU이 보유한 울산시 울주군 CJ 외 145필지(이하 '울주 부동산'이라 한다) 및 화성시 CK 외 8필지(이하 '화성 부동산'이라 한다)를 유일한 자산으로 하는 CB를 설립한 후 그 지분 전체를 BZ에 600억 원에 매각하라"고 피고인 C을 통하여 요구하였다.

CB가 보유한 화성 및 울주 부동산은 2006. 3. 31.경 피고인 A의 지시를 받은 피고인 C의 의뢰에 따라 KB감정평가법인에서 그 시가가 1,967억 원으로 평가되었고, 그 후 CE이 AE에 CH을 매각할 때에도 그 자산가치가 1,967억 원으로 평가되었으므로, 화성 및 울주 부동산의 적정한 가치는 1,967억 원이었다.

그럼에도 E는 위 업무상 임무에 위배하여 화성 및 울주 부동산에 대한 감정평가 등의 절차를 거쳐 적정한 시가를 산정하지 않고, 만연히 피고인 A의 요구에 따라 2005. 10. 10.경 CB 지분 100%를 BZ에 600억 원에 매각하였다.

이로써 피고인 B, A, C 및 E는 순차적으로 공모하여, AU로 하여금 시가 1,967억 원 상당의 화성 및 울주 부동산을 보유한 CB를 BZ에 600억 원에 매각하도록 함으로써, BZ으로 하여금 그 차액인 1,367억 원(= 1,967억 원 - 600억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AU에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다(검사는 당심에서 이 부분에 관하여 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 허가하였으나, 그 내용은 기존의 이 부분 공소사실을 다소 구체화하는 것에 불과하여 심판대상이 바뀐 것으로 보지 아니한다).

나) 원심의 판단

원심은 AA그룹에서 의뢰한 감정평가결과 등에 비추어 CB가 보유한 화성 및 울주 부동산의 적정 가액은 1,967억 원이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다.

다) 당심의 판단

(1) 화성 및 울주 부동산의 적정 가액

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 화성 및 울주 부동산의 적정 가액은 1,967억 원이라고 할 수 없고, 당심에서 이루어진 감정결과에 따라 808억 3,449만 원으로 봄이 타당하며, 그 범위에서 피고인 B, A, C에게 배임의 고의도 인정된다.

(가) AA그룹에서 의뢰한 감정평가들의 문제점

① 2005. 11. 말경 피고인 C의 의뢰를 받은 KB감정평가법인은 탁상감정을 거쳐 2006. 3. 31. 화성 부동산을 약 1,142억 원, 울주 부동산을 약 825억 원 합계 약 1,967억 원으로 감정평가하였고, 같은 의뢰를 받은 KC감정평가법인도 탁상감정을 거쳐 2006. 4. 13. 화성 부동산을 약 1,059억 원, 울주 부동산을 약 790억 원 합계 약 1,850억 원으로 감정평가한 바 있으나, 위 감정평가들은 다음과 같은 오류가 있다.

② 화성 부동산은 그 현황이 저지대의 습한 연약지반이고 이는 가액을 산정함에 있어 큰 영향을 미치는 요소인데도 위 감정평가들은 비교표준지 선정 및 개별요인 비교 등에서 이러한 사정을 감안하지 아니하였다

③ 울주 부동산은 대부분의 필지에 걸쳐 선사시대 또는 삼국시대의 유적이 대규모로 매장되어 있을 가능성이 높다는 이유로 울산광역시에서 보존대책 수립이 필요한 지역으로 분류하고 있는데, 이는 울산광역시의 의뢰로 2005. 6.경 울산문화재연구원 등이 시행한 문화재지표조사에서 이미 확인된 것이었다. 그럼에도 위 감정평가들은 개발제한 요소가 될 것이 명백한 이러한 사정을 감안하지 아니하였다. 그리고 위 감정평가들은 가격 산정에 큰 영향을 미친 기타요인 보정치의 산출 근거도 구체적으로 밝히지 아니하였다.

④ CH은 2006. 5. 1.경 CE에서 물적분할을 통하여 설립되면서 화성 및 울주 부동산을 보유하게 되었는데, 화성 부동산의 가액은 약 1,142억 원, 울주 부동산의 가액은 약 825억 원 합계 약 1,967억 원으로 공시하였으나, 이는 앞서 본 KB감정평가법인의 감정평가결과를 그대로 따른 것으로 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B, A, C 등이 일련의 부채 처리 과정에서 화성 및 울주 부동산을 실제 가치보다 부풀리고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 볼 수 있다.

(나) 적정 가액이 600억 원을 초과하는지 여부

① 당심에서 화성 및 울주 부동산에 관하여 감정을 실시하였는데, 앞서 본 바와 같은 오류들이 시정되었고, 비교표준지의 선정, 시점수정, 지역요인 및 개별요인의 비교, 기타요인 보정치 산출 등에 별다른 문제점도 없어 보인다.

② 다만, 울주 부동산에 관한 감정평가서 중 거래사례로 든 'NT' 의 경우 감정인이 1/2의 지분매매로 보고 거래단가와 기타요인 보정치를 산출하였으나(감정평가서 14, 32쪽), 이는 전체지분 매매임을 간과한 것으로 이러한 계산상 착오를 바로잡을 경우 울주 부동산의 감정평가액은 27,015,410,000원이 된다(2013. 3. 29.자 감정인의 의견서 참조. 만 원 단위 미만 버림. 이하 같다). 따라서 화성 및 울주 부동산에 관한 당심 감정평가액은 80,834,490,000원(= 화성 부동산 53,819,080,000원 + 울주 부동산 27,015,410,000원)이다.

③ BZ이 CB 인수자금 마련을 위해 화성 및 울주 부동산을 CD에 담보로 제공하고 600억 원을 대출받을 당시 CD이 실사를 거쳐 화성 및 울주 부동산의 가치를 최저 약 815억 원(= 화성 부동산 약 605억 원 + 울주 부동산 약 210억 원)으로 평가하였는데, 위 당심 감정평가액과 유사하다.

(2) 소결론

그렇다면 피고인 B, A, C 및 E의 배임행위로 인한 손해액은 20,834,490,000원(= 적정 가액 80,834,490,000원 - 매각금액 60,000,000,000원)이므로, 이 부분 공소사실 중 이를 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄로 판단하여야 함에도 이에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 B, A, C의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

2) AS의 부동산 저가매각 관련 각 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

가) 원심의 판단

원심은 피고인 B, A, C이 AS으로 하여금 AS이 보유한 아래 나)항 기재 부동산들을 CE이나 AC에 매각하도록 한 것은 위 부동산들의 적정 시가보다 현저히 저가에 매각한 것임을 인정할 수 있다고 판단하였다.

나) 당심의 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 각 배임액 등을 아래 (1), (2)항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인 B, A, C에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.

(1) AB 관련 AS 소유 부동산 저가매각

/>

/>

CF은 2005. 3.경부터 2009. 12.경까지 AS 대표이사로 재직하면서, 회사 소유의 부동산을 처분할 경우 감정평가나 주변 시세를 확인하는 등의 절차를 거쳐 부동산의 적정한 가격을 산정한 다음, 적정한 매각대금으로 부동산을 처분하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 회사의 재산을 적정하게 관리·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 피고인 A이 2006. 1. 6.경 피고인 B의 승인을 받은 AB의 부채 처리 계획에 따라 피고인 C을 통하여 CF에게 "AS 소유의 김해시 CL에 있는 토지 및 건물을 최대한 싼 가격에 CE에 매도하라"고 지시하자, CF은 위 업무상 임무에 위배하여 감정평가 등의 적정한 시가 평가를 하지 않은 채 위 부동산을 공시지가인 72억 9,600만 원에 CE에 양도함으로써, CE로 하여금 위 부동산의 적정 시가 110억 2,104만 원과의 차액인 37억 2,504만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, AS에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이를 비롯하여 피고인 B, A, C은 CF과 공모하여 위 (AB 부동산 내부거래 명세> 중 'CE에 매도'란 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 AS 소유 부동산들을 적정 시가 합계 351억 1,970만 원보다 월등히 저가인 209억 원에 AB에 매각하게 함으로써 CE로 하여 금 142억 1,970만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 AS에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

(2) AC 관련 AS 소유 부동산 저가매각

피고인 A은 2006. 2.경 AC의 부채 처리 계획에 따라 CF에게 "AS 소유의 서울 송파구 CR 소재 상가건물을 최대한 싼 가격에 AC에 매도하라"고 지시하였고, CF은 AS 대표이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 감정평가 등의 적정한 시가 평가를 하지 아니한 채 2006. 2. 16. 위 상가건물을 AC에 108억 원에 매도함으로써, 피고인 B, A, C은 CF과 공모하여 AC으로 하여금 위 상가건물의 적정 시가 186억 4,000만 원과의 차액인 78억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AS에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

다) 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실에 대한 당심의 판단

피고인 B, A, C의 환송 후 당심 법정진술13) 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 충분히 인정된다.

3) AR의 부동산 고가매수 관련 각 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

가) 원심의 판단

원심은 피고인 B, A, C이 AR로 하여금 아래 나)항 기재 부동산들을 개발가치를 고려한 역산방식으로 가격을 산정하여 시가보다 높은 금액으로 매수하도록 한 것은 그 자체로 AR에 손해를 가한 것일 뿐만 아니라, 위 부동산들이 AR의 주택사업 등을 위한 개발 대상 부지로 적합하다거나 개발이익을 취득할 개연성이 있다고 보이지도 않는다고 판단하였다.

나) 당심의 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 각 배임액 등을 아래 (1), (2)항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인 B, A, C에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.

(1) AB 관련 고가매수

D은 2000. 3.경부터 현재까지 AR 대표이사로서, 회사 자금으로 부동산을 매수할 경우 매수할 부동산이 AR 사업 목적에 반드시 필요한 것인지를 검토한 후, 주변시세, 감정평가 등을 확인하여 적정한 가격에 매수함으로써 AR에 재산상 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 피고인 A은 2006. 2. 초순경 피고인 B의 승인을 받은 AB의 단기차입금 부채 처리 계획에 따라 피고인 C을 통하여 D에게 "AB(CE)이 AS으로부터 72억 9,600만 원에 매수한 김해시 CL 외 4필지에 있는 토지 및 건물을 개발가치를 최대한 반영하여 높은 가격으로 매수하라"고 요구하자, D은 AR 대표이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 실질적으로 위 토지 및 건물을 개발할 계획이 있지도 않은 상태에서, 지나치게 개발가치를 부풀린 상태로 매수가격을 산정하여 AR로 하여금 이를 174억 원에 매수하도록 함으로써, CE로 하여금 위 부동산의 적정 시가 110억 7,423만 원과의 차액인 63억 2,577만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 AR에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이를 비롯하여 피고인 B, A, C 및 D은 순차적으로 공모하여, 앞서 본

(2) AC 관련 고가매수

피고인 A은 2006, 8.경 D에게 "AC이 AS으로부터 매수한 서울 송파구 CR 소재 상가건물을 매수하되, 개발가치를 최대한 반영하여 높은 가격으로 매수하여 달라"고 요구하고, 그 후 피고인 C을 통하여 AR 기획팀장 CS에게도 위와 같은 취지로 지시하자, D은 AR 대표이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 실질적으로 위 상가건물을 개발할 계획이 있지도 않은 상태에서, 지나치게 개발가치를 부풀린 상태로 매수가격을 산정하여 AR로 하여금 위 상가건물을 320억 원에 매수하도록 함으로써, AC으로 하여금 위 상가건물의 적정 시가 187억 5,600만 원과의 차액인 132억 4,400만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, AR에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이를 비롯하여 피고인 B, A, C 및 D은 순차적으로 공모하여, 아래 KAC 부동산 내부거래 명세) 중 'AC으로부터 매수'란 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 AR로 하여금 적정 시가 합계 326억 1,005만 원 상당인 AC 소유 부동산들을 합계 750억 원에 매수하도록 함으로써, AC으로 하여금 423억 8,995만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 AR에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.

/>

다) 당심에서 일부 변경된 이 부분 공소사실에 대한 당심의 판단

피고인 B, A, C의 환송 후 당심 법정진술14) 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 충분히 인정된다.

4) CH 고가매수 관련 특경배임 부분(피고인 B, A, C)

가) 이 부분 공소사실의 요지

AE 대표이사 CI은 회사 자금으로 다른 회사 주식을 인수할 경우 인수할 주식의 가치를 면밀히 검토하고 객관적인 자료를 통하여 평가함으로써 적정한 가격으로 인수하여야 할 업무상 임무가 있다.

AB은 2005. 8. 31.경 CH의 전신인 BZ 주식 지분 전체를 95억 원에 매수한 바 있고, 그 후 BZ이 CB를 인수하여 화성 및 울주 부동산을 추가로 취득하였으나, 화성 및 울주 부동산에는 대출금 600억 원에 대한 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라, CH은 분할 및 합병 과정에서 AB이 부담하고 있던 약 1,456억 원에 이르는 단기차 입금 부채를 추가로 이전받았다.

그럼에도 CI은 피고인 A, C의 요청에 따라 2006. 5.경 AE이 CE로부터 CH의 주식 지분 100%를 인수하기 전에 CH 주식가치평가 용역을 의뢰하면서 부적절한 방법을 통하여 CH의 1주당 가치를 39,360원으로 높게 평가받고, 인수 과정에 있어 자산부채 실사 및 그 가격에 관한 협상 등의 절차도 거치지 아니한 채, 1주당 가치를 39,360원으로 계산한 다음 2006. 6. 1.경 AE로 하여금 CH 주식 100%를 총 인수대금 350억 원에 인수하도록 하였다.

이로써 피고인 B, A, C은 CI과 순차적으로 공모하여, AE로 하여금 최대 가치가 79억 원 상당에 불과한 CH을 CE로부터 350억 원에 인수하도록 함으로써 CE에 그 차액인 271억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 AE에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다.

나) 원심의 판단

원심은 CH의 기업가치에 관하여 KI회계법인 소속 HP 작성의 2006. 5. 22.자 주식평가보고서에 따른 평가결과 350억 원이나 검사가 주장하는 79억 원 모두 적정한 평가결과로 보기 어렵고, 원심 감정인 HU의 감정결과에 따른 CH의 기업가치 평가결과는 보수적으로 볼 경우에는 0원, 긍정적으로 볼 경우에는 247억 3,400만 원에 이르고 있어 CH의 최대 기업가치는 247억 3,400만 원이라고 봄이 타당하므로, CH 고가인수로 인하여 AE에 발생한 손해는 271억 원이 아니라 102억 6,600만 원(= 350억 원 - 247억 3,400만 원)이라는 이유로, 이 부분 공소사실 중 위 금액 범위에서 유죄를 인정하고, 이를 초과하는 부분은 무죄로 판단하였다.

다) 당심의 판단

(1) CH의 기업가치

KI회계법인의 2006. 5. 22.자 주식평가보고서나 검사의 주식 가치평가방법 모두 원심이 지적하는 바와 같은 문제점이 있어 이들은 CH의 기업가치를 평가함에 있어 근거가 될 수 없다.

원심 감정인 HU의 감정평가는 CH의 기업가치 산정 과정의 전체적인 합리성은 인정되나, 애초부터 허위 평가된 비업무용자산의 가치를 그대로 활용하였다는 점에서 그 평가결과를 그대로 믿을 수 없다. 즉 앞서 인정한 바와 같이 CH의 비업무용자산인 화성 및 울주 부동산의 당시 실제 가치는 합계 80,834,490,000원에 불과한데도 장부상 가액은 KB감정평가법인의 평가액인 합계 196,680,655,000원(= 114,193,153,000원+ 82,487,502,000원)으로 되어 있어서 KI회계법인이나 HU 모두 현금흐름할인법에 의한 평가를 하면서 위 장부상 가액을 비업무용자산의 가치로 보았다.

현금흐름할인법(DCF)은 기업의 영업활동으로부터 발생하는 잉여현금흐름(FCF)을 기업이 필요한 자금을 동원하는데 소요되는 기회비용인 가중평균자본비용(WACC)으로 할인하여 기업의 수익가치를 구하고, 여기에 기업이 보유한 비업무용 자산의 가치를 더하고 타인자본인 부채를 차감하는 방법으로 계산한다. CH이 보유한 비업무용자산의 실제 가치인 82,698,030,000원(= 전체 비업무용 자산의 장부가액 198,544,195,000원 - 과 과다 평가된 차액 115,846,165,000원(= 196,680,655,000원 - 80,834,490,000원)과 당시 CH의 부채 196,445,130,390원을 위 계산식에 대입하면, CH의 수익가치가 적어도 113,747,100,390원(= 196,445,130,390원 - 82,698,030,000원)이 넘어야 CH의 주식가치가 0원 이상이 된다는 결과에 이른다.

그러나 피고인 B, A, C이 주장하는 유리한 모든 사정들을 받아들인다 하더라도 CH의 수익가치는 위 113,747,100,390원에 현저히 미치지 못한다. 이는 화성 및 울주부동산에 대한 당심 감정평가의 기준일이 2005. 10.경으로서 CH의 인수일인 2006. 6. 경보다 이전이라 공시지가 상승 등으로 가격 차이가 상당히 날 수 있다는 점을 충분히 감안하더라도 마찬가지이다. 따라서 CH의 기업가치는 0원, 즉 당시 CH은 부채가 자산의 실제 가치에 비해 너무 과다하고 영업활동으로도 그 간격을 도저히 메울 수 없을 정도로 아무런 가치가 없는 회사였다고 봄이 타당하다.

(2) 피고인 B, A, C에게 배임의 고의가 인정되는지 여부

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 및 원심이 원심 판결문의 '피고인 B의 범의 및 공모관계에 대한 판단 '이라는 항목에서 설시하는 바와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B, A, C에게 배임의 고의가 있음을 충분히 인정할 수 있다.

① AB. AC에 대한 주된 부실 처리 방식은 부동산 내부거래를 통한 매매차익, 자산재평가로 인한 평가차익 등을 통하여 조성된 자금으로 두 회사의 단기차입금을 변제하는 것이었는데, 이와 같은 부동산 내부거래, 회사의 분할·합병 인수 과정에서 피해를 본 AA그룹 계열사들 내부에서 실질적인 이사회 심의나 결의, 감정평가, 손익분석 등 합리적 경영판단에 필수적인 절차를 거친 바가 없다. 일련의 부실 처리 과정은 피고인 A이 주도하는 경영기획실의 계획 수립과 일방적 지시에 따라 진행되었고, 부동산 내 부거래의 상대방, 매매일자, 매매가격, 분할·합병 인수 가격이나 절차 등의 세세한 내용을 모두 경영기획실에서 사실상 결정하여 통보하였으며, 달리 위 계열사들 내부에서 경영진들의 정상적이고 실질적인 심의나 평가 및 의사결정과정을 거친 것으로 볼 수 없다. CH의 인수과정도 마찬가지이다.

② 화성 및 울주 부동산이 비업무용자산으로서 CH의 전체 자산 중 대부분을 차지하고 있어 CH의 기업가치를 평가함에 있어서는 어떤 방식을 따르더라도 화성 및 울주 부동산의 가격이 가장 중요하고 핵심적인 요소이다. 따라서 CH을 인수하고자 하는 AE로서는 이 부분을 가장 주목할 것임은 당연하고(AE의 대표이사 CI도 피고인 A, C로부터 CH 인수를 제안받고 특히 화성 및 울주 부동산의 개발가능성을 크게 보고 인수를 하였다는 취지로 진술하고 있다. 증거기록 7책 5권 2,661~2,665쪽), 위와 같은 부채 처리 계획을 주도하고 실행한 피고인 A, C도 CH의 인수가격을 책정함에 있어 화성 및 울주 부동산의 가격이 결정적인 요소가 될 것이라는 것을 인식하고 있었을 것이다.

③ CH은 2006. 5. 1.경 CE에서 물적분할을 통하여 설립되면서 화성 및 울주 부동산을 보유하게 되었고, 당시 화성 부동산의 가액 약 1,142억 원, 울주 부동산의 가액 약 825억 원 합계 약 1,967억 원으로 공시하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 오류가 있는 KB 감정평가법인의 감정평가결과를 그대로 따른 것으로 실제 가치는 위 공시 가액의 약 41%인 약 808억 원에 불과하였다. 이는 피고인 B, A, C이 일련의 부채 처리 과정에서 정리하여야 하는 AB의 거액의 부채 규모에 맞추어 화성 및 울주 부동산의 평가액을 실제 가치보다 부풀리고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 볼 수 있다.

(3) 소결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 전부 유죄로 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실 중 일부를 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다.

5) AG 소유 여수시 CO 부동산 저가매각 관련 특경배임 부분(피고인들)

가) 원심의 판단

원심은 여수시 CO 부동산의 적정가액은 713억 원이라고 봄이 타당하므로 매각대금 441억 원이 적정하다거나 위 매각으로 인하여 AG이 손해를 입지 않았다는 취지의 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다고 판단하였다.

나) 당심의 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인들에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.

피고인 G은 2002. 11.경부터 2009. 1.경까지 피해자 AG의 대표이사로 재직하면서, 회사가 보유한 부동산을 처분할 경우 감정평가나 주변 시세를 확인하는 등의 절차를 거쳐 부동산의 적정한 가격을 산정한 다음 적정한 매각대금으로 부동산을 처분하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 회사의 재산을 적정하게 관리 ·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

AG은 직원들 사택으로 제공하고 있는 여수시 CO 부동산을 보유하고 있었는데, 피고인 A, C은 2006. 3. 10.경 피고인 G에게 여수시 CO 부동산을 AC에 공시지가 수준의 저가에 매도하도록 지시하였고, 피고인 G은 피고인 A, C의 지시에 따라 여수시 CO 부동산에 대하여 감정평가 등의 적정한 매각대금을 산정하기 위한 절차를 거치지 않은 채 AC에 공시지가 수준인 422억 원에 매각하였다. 한편, 여수시 CO 부동산의 위와 같은 매각 시점의 가치는 46,920,508,870원이었다.

이로써 피고인들은 순차적으로 공모하여 여수시 CO 부동산을 AC에 422억 원에 매각하여, AC으로 하여금 여수시 CO 부동산의 적정 시가인 46,920,508,870원과의 차액인 4,720,508,870원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AG에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

다만 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

다) 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하고, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A, C의 원심 법정진술 및 피고인 A의 AC부채 처리 계획에 의하더라도, AG의 AC에 대한 여수시 CO 부동산 매각은 처음부터 여수시 CO 부동산을 AC에 이전시킨 다음, AC의 물류사업부문과 여수시 CO 부동산을 자산으로 하는 CP을 분할·설립하면서, 여수시 CO 부동산의 자산재평가를 통하여 발생한 평가차익을 재원으로 AC의 부채를 변제하기 위함이었던 것으로 보이는 점, ② 여수시 CO 부동산의 매각 당시 AG 차장이던 KH이 2006. 3, 10.자로 기안하고 피고인 G이 결재한 여수시 CO 부동산 매각 품의서에는 매각사유 중의 하나로 '사택 노후화로 유지 · 보수비용 및 운영경비 과다(연간 유지·보수 비용 약 17억 원)'를 들고 있고, AG의 대표이사였던 피고인 G도 원심 법정에서 여수시 CO 사택의 관리비가 연간 26~27억 원 정도 소요되는 것이 여수시 CO 사택을 매각하는 이유 중의 하나였다는 취지로 진술하였으나, AG은 여수시 CO 부동산을 AC에 매각한 후 현재까지도 여수시 CO 부동산을 임차하여 직원들 사택으로 계속 사용해오고 있고, 그에 따른 사택 및 사택시설유지·보수비용 등의 제반 경비도 계속 부담해오고 있는 것으로 보이는 점[당심에서 피고인들의 변호인이 2014. 1. 28. 제출한 증 제489호증(사택 임대차계약서(여수 본사택)과 공판기록 8,299~8,300쪽 및 증거기록 8책 3권 1,906~1,907쪽], ③ 여수시 CO 부동산의 매각 당시 AC의 이사였던 CQ은 검찰에서 "실제로는 여수시 CO 부동산에 한 번 가본 적도 없고, 여수시 CO 부동산 자체도 AG의 직원들 사택으로 AC의 업무에는 맞지 않은 부동산이었음에도, 세무조사에 대비하여 품의서 작성 자체 및 그 내용까지도 AA그룹 경영기획실 재무팀 부장인 피고인 C의 지시를 받아 'AC이 업무 용도로 사용하기 위하여 매수한다'는 취지로 품의서를 작성하였다. 매수가격은 피고인 C이 미리 정해주어서 그대로 매수하였다"는 취지로 진술하였고(증거기록 8책 3권 2,121~2,122쪽), 당시 AC의 과장이던 IA도 검찰에서 "여수시 CO 부동산의 매매가격 및 임차보증금에 대하여 협의 또는 조정한 사실이 전혀 없고, AG 담당자인 KH 차장으로부터 관련 내용을 듣고 계약을 체결하였으며, 매매 조건 및 가격에 관하여 AC에서 결정한 사항은 없었고, CQ 이사로부터 AG 담당자가 제시한 금액으로 계약을 체결하라는 지시를 받았다"는 취지로 진술한 점(증거기록 8책 4권 2,410쪽), ④ 여수시 CO 부동산은 AG이 보유한 비업무용 부동산 중 가장 규모가 컸을 뿐만 아니라, AG 직원들의 사택으로 사용되고 있는 중요한 부동산이었음에도, AG은 여수시 CO 부동산의 매각 과정에서 감정평가가 의무사항이 아니고 노조와의 갈등을 초래할 우려가 있다는 이유로 여수시 CO 부동산에 대한 감정평가를 전혀 받지 아니하였고, 이사회 안건 부의 대상이 아니라는 이유로 이사회 결의도 거치지 아니한 점(증거기록 8책 3권 1,907쪽), ⑤ 피고인들은 종래 여수시 CO 부동산에 대한 기존의 KG감정평가법인의 감정평가결과는 적법 요건을 갖추지 못한 결과 여수시 CO 부동산의 가치를 과대평가한 것이라는 취지로 계속 주장하였는바, 이는 피고인들이 여수시 CO 부동산에 대한 기존의 자산재평가가 과대평가된 것임을 이미 인식하고 있었음을 반증하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, AG이 여수시 CO 부동산을 AC에 매각할 당시 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

6) AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분(피고인 B, A, C)

가) 이 부분 공소사실의 요지15)

(1) 주위적 공소사실(당심에서 일부 변경)

LS은 2005. 7.경부터 2007. 1.경까지 피해자 AF의 대표이사로 재직하면서 재무업무, 생산관리, 경영계획 등 피해자 AF의 업무 전반을 총괄 지휘·감독하고, 피해자 AF의 자금을 관리하는 업무에 종사하던 사람이다.

피고인 B, A, C은 앞서 본 바와 같은 AC 부채 처리 계획에 따라, 피고인 A은 피고인 C에게 그 처리절차를 차례로 진행시키도록 지시하고, 피고인 C은 AC 재경팀 담당자 CQ, HZ으로 하여금 2006. 8. 9.자 분할계획서 및 분할대차대조표(2006. 7. 31, 기준)를 수원지방법원 이천등기소에 제출하게 하여 2006. 10. 2.경 AC으로부터 물적분할 하는 신설회사 CP의 물적분할등기를 경료하도록 하였다.

한편, 피고인 A, C은 2006. 9.경 당시 55,787,218,870원 상당의 가치가 있는 여수시 CO 부동산의 가치를 71,372,831,680원으로 부풀려 감정평가법인으로부터 가치평가를 받도록 한 다음, CQ 등으로 하여금 2006. 10. 1.자 CP 개시대차대조표에 기존의 분할계획서상의 단기차입금 계상액 23,726,111,193원 외에 위와 같이 여수시 CO 소재 부동산의 가치 증가액인 13,587,218,870원(= 2006. 9.경의 가치 55,787,218,870원 - 매입가 42,200,000,000원) 상당보다도 15,686,669,937원이 더 많은 29,273,888,807원 상당의 AC 부채를 추가 부담(총 단기차입금 53,000,000,000원)하도록 기재함으로써, CP은 아무런 이유 없이 AC의 부채 15,686,669,937원 상당을 부담하게 되었다.

그 후 피고인 A은 피고인 C을 통하여 AE 대표이사 CI에게 지시하여 2006. 11. 1.경 AE이 AC으로부터 CP을 36,000,000,000원에 인수하여 AE의 100% 자회사로 두도록 하고, 계속하여 피고인 A, C은 피해자 AF의 대표이사 LS에게 AE로부터 CP을 36,000,000,000원의 기업가치가 있는 것으로 하여 합병하면서 CP이 위와 같이 불법적으로 인수한 AC의 채무 15,686,669,937원이 포함된 CP의 단기차입금을 변제할 수 있도록 피해자 AF 자금을 CP에 지급하도록 지시하였다.

그 지시에 따라 LS은 피해자 AF 명의로 57,800,000,000원을 대출받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 12. 29. 위 대출금 57,800,000,000원을 CP의 단기차 입금을 모두 변제하는 용도로 사용하도록 하면서 피해자 AF의 회계장부상 CP에 선급금을 지급하는 것으로 회계처리를 하였다.

결국, 피해자 AF는 CP의 채무 중 15,686,669,937원 상당을 변제할 의무가 없음에도, 피고인 B, A, C이 계획한 AC 부채 처리 계획대로, LS은 피고인 A 등의 지시에 따라 업무상 보관 중인 피해자 AF의 대출금 57,800,000,000원으로 실질적으로 AC의 고유채무 15,686,669,937원이 포함된 CP의 부채를 변제함으로써 결국 피해자 AF의 자금 15,686,669,937원을 임의로 사용하였다.

이로써 피고인 B, A, C은 LS과 순차적으로 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 AF의 자금 15,686,669,937원을 횡령하였다.

(2) 예비적 공소사실(당심에서 추가)

LS은 2005. 7.경부터 2007. 1.경까지 피해자 AF의 대표이사로 재직하면서 재무업무, 생산관리, 경영계획 등 피해자 AF의 업무 전반을 총괄 지휘·감독하는 사람으로, 기업 인수·합병의 경제적 목적은 기업의 인수·합병을 통한 경영합리화, 재무구조개선 등을 위한 것이므로, 피해자 AF와 다른 회사 간의 합병 여부를 결정함에 있어서는 합병으로 인하여 생산적이고 긍정적인 합병 효과를 얻을 수 있는지를 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하고, 합병 대상 회사의 자산 및 부채 상황을 정확하게 실사하고 평가를 실시하는 적정한 합병절차를 진행하며, 피합병기업이 부담해야 할 부채가 아님에도 피해자 AF의 자금으로 이를 변제함으로써 피해자 AF에 재산상 피해가 가는 일이 발생하지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인 B, A, C은 앞서 본 바와 같은 AC 부채 처리 계획에 따라, 피고인 A은 피고인 C에게 그 처리절차를 차례로 진행시키도록 지시하고, 피고인 C은 AC 재경팀 담당자 CQ, HE으로 하여금 2006. 8. 9.자 분할계획서 및 분할대차대조표(2006, 7. 31. 기준)를 수원지방법원 이천등기소에 제출하게 하여 2006. 10. 2.경 AC으로부터 물적분할 하는 신설회사 CP의 물적분할등기를 경료하도록 하였다.

한편, 피고인 A, C은 2006. 9.경 당시 55,787,218,870원 상당의 가치가 있는 여수시 CO 부동산의 가치를 71,372,831,680원으로 부풀려 감정평가법인으로부터 가치평가를 받도록 한 다음, CQ 등으로 하여금 2006. 10. 1.자 CP 개시대차대조표에 기존의 분할계획서상의 단기차입금 계상액 23,726,111,193원 외에 위와 같이 여수시 CO 부동산의 가치 증가액인 13,587,218,870원(= 2006.9.경의 가치 55,787,218,870원 - 매입가 42,200,000,000원) 상당보다도 15,686,669,937원이 더 많은 29,273,888,807 원 상당의 AC 부채를 추가 부담하도록 기재함으로써, CP은 아무런 이유 없이 AC의 부채 15,686,669,937원 상당을 부담하게 되었다.

그 후 피고인 A은 피고인 C을 통하여 AE 대표이사 CI에게 지시하여 2006. 11. 1.경 AE이 ACO로부터 CP을 36,000,000,000원에 매수하여 AE의 100% 자회사로 두도록 하고, 계속하여 피고인 A, C은 피해자 AF의 대표이사 LS에게 AE로부터 CP을 36,000,000,000원의 기업가치가 있는 것으로 하여 흡수합병하면서 CP이 위와 같이 불법적으로 인수한 AC의 채무 15,686,669,937원이 포함된 CP의 단기차입금을 변제할 수 있도록 피해자 AF 자금을 CP에 지급하도록 지시하였다.

그 지시에 따라 LS은 흡수합병 당시 CP의 총자산에서 총부채를 차감한 순자산가액이 최소 약 -12억 원(총자산 최대 약 73,572,874,169원 - 총부채 74,755,403,074원 = -1,182,528,905원) 상당에 달한 상태일 뿐만 아니라, 부채이자 지급비용 및 영업부진 등으로 인하여 CP의 실질적 기업가치는 '이'인 상태였고, 피해자 AF가 합병 목적으로 내세운 '매출 신장을 통한 물류기지 확보 등' 역시 피해자 AF는 제약회사로서 특별히 CP의 물류기지 등을 이용할 가능성이 전혀 없는 상태였으며, 피해자 AF로서도 2005년 말경 유상증자를 통하여 확보한 자금으로 기존 OH(AF의 변경 전 상호) 시기의 결손금을 정리하는 등 기업구조조정을 진행 중인 상태였으므로, 피해자 AF가 위와 같이 물류기지 확보를 위해 기업합병을 하여야 할 특별한 이유도 없고, 합병의 경제적 효과도 기대되지 않았음에도, 피해자 AF가 CP을 합병하는 것이 피해자 AF의 입장에서 타당한지 여부 등에 대한 충분한 검토도 없이, CP의 자산 및 부채 등 기업가치에 대한 정밀한 기업실사 및 CP이 부담하지 않아도 될 부채가 있는지 여부를 면밀히 살피지도 않고, CP이 작성하여 제출하는 재무제표를 형식적으로 사용하여 기업가치를 평가한 다음, 피해자 AF가 CP을 흡수합병하는 계약을 체결하고, 그 무렵 피해자 AF 명의로 57,800,000,000원을 대출받아 2006. 12. 29.경 피해자 AF의 자금 57,800,000,000원을, 위와 같이 불법적으로 CP이 부담한 AC의 부채 15,686,669,937원이 포함된 CP의 단기 차입금 57,800,000,000원을 모두 변제하는 용도로 사용하였다.

결국, 피고인 B, A, C은 AC 부채 처리 계획에 따라 LS과 순차적으로 공모하여, CP을 합병한 피해자 AF로 하여금 CP이 불법적으로 부담한 AC의 부채 15,686,669,937원을 변제하게 함으로써, AC 또는 CP에 15,686,669,937원 상당의 재산상의 이익을 얻게 하고, 피해자 AF에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

나) 원심의 판단(당심에서 일부 변경되기 전의 기존 주위적 공소사실 부분)

원심은 기존의 이 부분 주위적 공소사실에 대하여, AF가 CP을 인수할 당시 처음 분할 계획서상 기재된 약 237억 원의 부채뿐만 아니라 약 293억 원의 채무를 포함한 약 530억 원의 채무를 CP이 부담하는 것을 전제로 인수하였으므로, AF가 CP에 선급금 명목으로 578억 원을 지급하여 위 채무를 변제한 행위는 위탁 취지에 반하여 권한 없이 회사재산을 처분한 횡령행위라고 할 수 없다고 판단하였다.

다) 당심의 판단

(1) 직권 판단

검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실을 위 가항과 같이 일부 변경 및 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 피고인 B, A, C에 대한 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

(2) 이 부분 주위적 공소사실에 관한 판단

횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 AF의 대표이사 LS에게 횡령죄의 불법영득의사가 인정되기 위해서는 CP이 물적분할 과정에서 AC의 단기차입금 채무를 승계하지 아니하였음에도 CP을 합병한 AF가 마치 CP이 위 채무를 진실로 부담하는 것처럼 가장하여 이를 변제하였다는 사실이 인정되어야 하는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 분할, 합병 등의 무효는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 이를 주장할 수 있고, 분할, 합병 등의 등기가 있은 날로부터 6월 내에 제기하여야 하는바(상법 제529조, 제530조의11 제1항, 제530조의 12 등), AC의 CP 물적분할 및 AF의 CP 흡수합병이 무효임이 소에 의하여 확정된 바 없고, AE의 CP 인수가 무효라고 인정할 증거도 없으므로, 위 물적분할과 인수 및 흡수합병을 무효라고 볼 수는 없는 점, ② 분할등기 신청시에는 주주총회의 승인을 받은 분할계획서와 분할대차대조표 및 승계대상목록을 제출하여야 하고, 자산재평가 결과를 반영한 분할 대차대조표를 제출하는 것이 어려운바, 여수시 CO 부동산에 대한 자산재평가 결과를 반영하지 않은 상태에서 나머지 단기차입금 부채를 그대로 기재할 경우 장부상으로 자본잠식 상태가 되어 CP의 설립등기 자체가 곤란하였기 때문에 분할등기 신청시에 제출된 CP 분할계획서에 첨부된 분할대차대조표 및 승계대상목록의 단기차입금 명세서에는 단기차입금이 약 237억 원으로 기재된 것으로 보이는 점, ③ CP 분할계획서 제7조에서는 "2006. 7. 31.부터 분할기일(2006. 10. 2.)까지 물류사업부문의 자산 및 부채에 변동이 발생하거나 분할대차대조표 및 승계 대상목록에 누락 또는 오기가 있거나 그밖에 자산 및 부채의 가액이 변동된 경우에는 이를 정정 또는 추가하여 기재할 수 있다"고 규정함으로써 위 분할대차대조표 및 승계대상목록에 변동이 있을 수 있음을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 위 규정을 효력규정으로 해석할 경우 위 규정의 준수 여부에 따라 분할 자체의 효력이 영향을 받게 되어 거래의 안전을 해할 수 있으므로, 위 규정은 자산 및 부채의 변동이 있는 경우 이를 반영하기 위한 단순한 절차규정에 불과하다고 보아야 할 것인 점, ④ AF는 2006. 12. 29. CP을 흡수합병한 직후 CP이 종래 부담하고 있던 차입금이 AF의 차입금에 비하여 상당히 고금리에 해당하였으므로 자체적으로 저금리의 신규차입금을 조달하여 종래의 고금리의 차입금 578억 원을 상환하였는데, 흡수합병 당시 AF와 CP의 회계전산시스템이 통합되어 있지 않았기 때문에 각각의 내부 가계정인 선급금과 선수금 계정을 사용한 것일 뿐, CP이 승계한 AC의 부채변제를 은폐하기 위하여 허위로 회계처리를 한 것은 아닌 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, AF는 CP을 흡수합병할 당시 분할등기 신청시에 제출된 CP 분할계획서에 기재된 약 237억 원의 채무뿐만 아니라 약 293억 원의 추가채무를 포함한 합계 530억 원의 채무를 CP이 부담하는 것을 전제로 인수하였으므로, 당시 AF의 대표이사이던 LS이 AF 명의로 578억 원을 대출받아 CP에 선급금 명목으로 지급하여 CP의 채무 중 이 부분 주위적 공소사실상의 15,686,669,937원을 변제한 행위를 위탁 취지에 반하여 권한 없이 회사 재산을 처분한 업무상횡령행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 이 부분 예비적 공소사실에 관한 판단

이 부분 예비적 공소사실의 사실관계에 의하더라도, 위 5)의 다)항에서 본 바와 같은 업무상배임죄의 고의 관련 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 부분 예비적 공소사실상의 피해자가 AF로 특정되어 있는 사정과 이 부분 예비적 공소사실의 전반적인 취지와 내용 등에 비추어 이 부분 예비적 공소사실에서 문제가 되는 부분은 당시 피해자 AF의 대표이사이던 LS이 피해자 AF로 하여금 CP을 흡수합병(이하 '이 사건 합병'이라 한다)하도록 한 부분 및 피해자 AF 명의로 578억 원을 대출받아 CP의 채무 중 이 부분 예비적 공소사실상의 15,686,669,937원을 변제(이하 '이 사건 변제'라 한다)하도록 한 부분이라고 봄이 상당한 점, ② 어느 회사(인수회사)가 다른 회사(피인수회사)를 인수하는 경우에는 두 회사는 자산의 혼입 없이 별개의 회사로 존속하고, 피인수회사의 주주가 되는 인수회사는 인수회사의 자산으로 피인수회사의 기존 주주에게 그 주식의 대가를 지급하여야 하므로, 인수회사의 손익은 인수회사가 지급하는 피인수회사 주식의 대가가 적정한지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 반면, 어느 회사(합병 회사)가 다른 회사(피합병회사)를 합병하는 경우에는 합병회사는 피합병회사의 주주에게 합병회사의 자산을 지급하는 것이 아니라 주식(합병신주)를 발행하게 되고, 이로써 주식가치의 희석 등에 의하여 합병회사의 주식가치가 변동될 수는 있으나, 그로 인한 손익은 합병회사의 주주에게 귀속되는 것일 뿐 합병회사 자체의 손익에는 영향을 미치지 아니하며, 합병에 의하여 합병회사의 자산과 피합병회사의 자산이 하나로 합쳐지는 효과가 발생하게 되므로, 합병으로 인한 합병회사 자체의 손익을 판단하는 기준은 합병 당시의 피합병회사의 순자산 상태라고 보아야 할 것인 점, ③ 위 법리에 비추어 이 사건 합병 부분에 관하여 살피건대, 그 합병등기일인 2006. 12, 29.52) 현재의 CP의 대차대조표에 따른 순자산은 14,403,083,905원(= KG감정평가법인에 의하여 2006. 9. 11. 기준의 가치가 71,372,831,680원으로 감정평가된 여수시 CO 부동산이 포함된 자산총계 - CP이 AC으로부터 이전받은 채무 530억 원이 포함된 부채총계)인 데,53) 이 금액에서 종래 여수시 CO 부동산의 2006. 9. 11,54) 기준의 가치가 과대평가 되었던 부분인 15,585,612,810원(= KG감정평가법인의 감정평가액 71,372,831,680원 - 당심 감정인 OI의 감정평가액 55,787,218,870원) 상당이 공제되어야 하므로, 이 사건 합병 당시의 CP의 실제 순자산은 -1,182,528,905원( = 14,403,083,905원 - 15,585,612,810원)이었던 것으로 보이고, 그렇다면 피해자 AF는 위와 같이 순자산이 (-) 상태인 CP을 합병함으로써 위 (-) 순자산 부분 상당의 손해를 입게 되었다고 봄이 상당한 점, ④ 위와 같이 이 사건 합병으로 인하여 이 부분 예비적 공소사실상의 피해자인 AF에 위 1,182,528,905원 상당의 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이 사건 변제는 이 사건 합병 이후의 행위에 해당하는 것으로서, 위와 같은 피해자 AF의 재산상 손해 발생의 위험이 이 사건 변제로 인하여 현실화된 것에 불과하다고 보아야 할 것인 점(단, 그 현실화된 범위도 이 사건 변제금액 전액이 아니라 이 사건 합병 당시 CP의 (-) 순자산 해당액인 1,182,528,905원에 한정된다고 보아야 함은 피해자 AF가 이 사건 합병으로 인하여 여수시 CO 부동산을 비롯한 CP의 자산을 취득하였던 점에 비추어 당연한 귀결이다), ⑤ 피고인 B, A, C이 위에서 본 바와 같이 2006. 9. 11. 기준으로 약 558억 원에 불과하였던 여수시 CO 부동산의 가치를 자산재평가를 통하여 약 714억 원으로 과대평가한 것은 여수시 CO 부동산의 자산재평가를 통하여 발생한 평가차익을 재원으로 AC의 부채를 변제하기 위함이었던 것으로 보이는 사정, 위 피고인들은 종래 여수시 CO 부동산에 대한 기존의 KG감정평가법인의 감정평가결과는 적법 요건을 갖추지 못한 결과 여수시 CO 부동산의 가치를 과대평가한 것이라는 취지로 계속 주장하였는바, 이는 위 피고인들이 여수시 CO 부동산에 대한 기존의 자산재평가가 과대평가된 것임을 이미 인식하고 있었음을 반증하는 것으로 보이는 사정 등에 비추어 위 피고인들에게 처음부터 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 결국 피고인 B, A, C은 LS과 순차적으로 공모하여 피해자 AF로 하여금 순자산이 -1,182,528,905원 상태인 CP을 흡수합병하게 함으로써, 피해자 AF에 1,182,528,905원 상당의 재산상 손해를 가하고, CP55)으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 얻게 하였다고 봄이 상당하다고 할 것인바(이하 '당심 유죄인정 부분'이라 한다), 이 부분 예비적 공소사실에는 당심 유죄인정 부분이 포함되어 있다고 할 것이고, 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없으므로 (대법원 1991, 5, 28. 선고 90도1977 판결 등 참조), 공소장변경 없이 당심 유죄 인정 부분을 유죄로 인정한다고 하더라도 피고인 B, A, C에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이며, 이 부분 예비적 공소사실 중 당심 유죄 인정 부분 관련 특경배임죄 부분을 제외한 나머지 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄로 판단함이 상당하다고 할 것이다.

사. AQ 콜옵션 무상양도 관련 각 특경배임 부분(피고인 A)

1) 이 부분 공소사실의 요지

AA그룹 계열회사인 AN, AG, AU, AS, AX(이하 'AA그룹 5개 계열사'라고 한다)과 호주 금융보험회사인 CU(CU, 이하 'CU'라 한다), 일본 회사인 CV(CV, 이하 'Cy'라 한다)으로 이루어진 AA그룹 컨소시엄은 2002. 10. 28.경 예금보험공사와 AQ보험의 주식 3억 6,210만 주(지분 51%)를 1주당 2,274.65원, 총 8,236억 5,076만 5,000원에 매입하는 내용의 주식매매계약을 체결하면서, 위 주식 외에 예금보험공사로부터 향후 5년 동안 예금보험공사가 보유하고 있는 AQ 주식 1억 1,360만주(지분 16%)에 대하여 1주당 2,274.65원에 매입할 수 있는 콜옵션(Pro-Rated Additional Shares Option)을 함께 받기로 하였다. 위 주식매매계약에 따라 AA그룹 컨소시엄은 2002. 12. 12.경 예금보험공사에 위 주식매매대금 중 1/2을 지급하고 AQ 주식 51% 및 AQ 주식 16% 상당의 매입 콜옵션을 모두 이전받았고, AA그룹 5개 계열사, CU, CV는 각 지분 비율에 따라 콜옵션을 보유하게 되었다.

한편 AA그룹 5개 계열사, CU, CV는 2002. 10. 28.경 컨소시엄 계약서를 작성하면서 예금보험공사로부터 AQ 주식매입 콜옵션과 관련하여 콜옵션 1개(AQ 주식 1주를 매입할 수 있는 권리)의 가격(콜옵션 프리미엄)을 약 875원으로 정하면서 위 가격으로 AA그룹 컨소시엄 구성원 내에서만 콜옵션을 거래하기로 약정하였다. 따라서 AA그룹 5개 계열사 중 피해자 AS, AN의 각 대표이사는 예금보험공사로부터 매입한 위 AQ 주식에 대한 콜옵션을 다른 계열사에 양도할 경우, 콜옵션 양도대금을 적정하게 산정하여 그 대금을 받아야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 피고인 A은 2003년 초경 AA그룹 5개 계열사 중 피해자 AS, AN의 각 대표이사에게 위 피해자들이 보유 중인 AQ 주식 및 콜옵션을 ㈜AL에 매각할 것을 요청하면서, AQ 주식은 CW회계법인의 주식가치평가결과에 따른 주당 가격으로 매매대금을 산정하여 양도하고 콜옵션은 무상으로 양도할 것을 지시하였다.

피고인 A의 위 지시에 따라, ① 피해자 AS의 대표이사 CY은 2004. 3. 26.경 대표 이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 피해자 AS이 예금보험공사로부터 매입하여 보유 중이던 AQ 주식 40,700,000주와 콜옵션 12,768,628개 전부를 ㈜AL에 매도하면서 AQ 주식은 1주당 2,453원으로, 콜옵션은 무상으로 계산하여 ㈜AL에 양도하였고, ② 피해자 AN의 대표이사 CZ는 2004. 3. 26.경 대표이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 피해자 AN이 예금보험공사로부터 매입하여 보유 중이던 AQ 주식 34,820,000주와 콜옵션 10,923,922개를 ㈜AL에 매도하면서 AQ 주식은 1주당 2,453원으로, 콜옵션은 무상으로 계산하여 ㈜AL에 양도하였다.

이로써 피고인 A은 CY, CZ와 각 공모하여 피해자 AS, AN으로 하여금 1개당 875원 상당의 가치가 있는 이 사건 콜옵션을 ㈜AL에 무상으로 양도하도록 함으로써, ㈜AL에 20,741,568,802원 상당의 재산상 이득을 얻게 하고, 피해자 AS에 11,178,255,000원, 피해자 AN에 9,563,313,802원 상당의 각 재산상 손해를 가하였다.

2) 원심의 판단

원심은 이 사건 콜옵션의 적정 가액이 AA그룹 5개 계열사 중 피해자 AS, AN이 컨소시엄 계약에 따라 CV로부터 콜옵션을 매수한 가격인 개당 875원에 이른다거나 이를 기준으로 이득액을 산정하여야 한다고 보기 어렵고, 이 사건 콜옵션의 객관적인 가액을 구체적으로 산정하는 것이 곤란하다는 이유로 피해자 AS, AN에 대한 각 특경배임의 점은 모두 무죄로 판단하면서도, 그 재산적 가치의 액수는 구체적으로 특정하기 어렵다고 하더라도 회사 재산으로서 충분한 가치가 있는 이 사건 콜옵션을 무상으로 ㈜AL에 양도함으로써 AA그룹 5개 계열사 중 피해자 AS, AN에 액수 미상의 손해를 발생시킨 사실을 인정할 수 있다고 하여 피해자 AS, AN에 대한 각 업무상배임의 점은 모두 유죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들을 기록과 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 위와 같이 피해자 AS, AN에 대한 각 특경배임의 점을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 콜옵션의 특수성 및 상당한 시간의 경과와 자료의 산일 등으로 감정절차에 의하더라도 이 사건 콜옵션의 가치를 적정하게 산정하는 것은 어렵다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 B의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범처벌법위반죄 부분 및 각 독점규제법위반죄 부분을 제외한 나머지 유죄부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 A, C, G의 각 유죄부분(피고인 A, C에 대하여는 각 이유무죄 부분 포함) 및 원심판결의 무죄부분 중 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 각 증권거래법 위반 부분, 피고인 B, A, C의 AB.AC. AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 각 특경배임 부분, AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분은 각각 앞서 본 바와 같이 피고인 B, A, C56) 또는 검사57)의 항소가 이유 있거나 직권파기 사유가 있거나58) 위와 같이 파기되어야 할 부분과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이어서 역시 전부 파기될 수밖에 없으므로,59) 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 모두 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 위 부분들을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

5. 파기 부분에 관한 당심 판결

가. 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문의 '범죄 사실'란 및 '증거의 요지'란을 아래와 같이 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1) 범죄사실 수정 부분

가) [2011고합25]의 I.의 3.항 신설

제 I항 중 제2항 다음에 "3. 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 증권거래법위반"이라는 제목 아래 위 3. 다. 1)의 나)항의 내용을 그 내용으로 추가한다.

나) [2011고합25]의 I-1.항 신설

제 I항과 제①항 사이에 "I -1. AB.AC. AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 업무상배임(공소사실 Ⅲ)"이라는 제목 아래 위 3. 라. 의 1)항의 내용을 그 내용으로 추가하고, 원심판결문의 별지 범죄일람표 (4)를 이 판결문에 첨부된 별지 범죄일람표 (4)로 교환한다.

다) [2011고합25]의 I.의 2.항 수정

위 3. 마.의 3)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

라) [2011고합25]의 Ⅲ. 2.의 나. 항의 11줄 이하를 아래와 같이 수정

「그런데 화성 및 울주 부동산의 적정한 가치는 80,834,490,000원(= 화성 부동산 53,819,080,000원 + 울주 부동산 27,015,410,000원)이었음에도, E는 위 업무상 임무에 위배하여 화성 및 울주 부동산에 대한 감정평가 등의 절차를 거쳐 적정한 시가를 산정하지 않고, 만연히 피고인 A의 요구에 따라 2005. 10. 10.경 CB 지분 100%를 BZ에 600억 원에 매각하였다.

이로써 피고인 B, A, C 및 E는 순차적으로 공모하여, AU로 하여금 시가 80,834,490,000원 상당의 화성 및 울주 부동산을 보유한 CB를 BZ에 600억 원에 매각하도록 함으로써, BZ으로 하여금 그 차액인 20,834,490,000원(= 적정가액 80,834,490,000원 - 매각금액 60,000,000,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AU에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다.』

마) [2011고합25]의 III, 2. 다.의 1)항 수정

위 3. 바. 2) 나)의 (1)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

바) [2011고합25]의 Ⅲ, 2. 다.의 2)항 수정

위 3. 바. 3) 나)의 (1)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

사) [2011고합25]의 III. 2.의 라.항 수정

위 3. 바. 4)의 가)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

아) [2011고합25]의 Ⅲ. 3.의 나.항 수정

위 3. 바. 5)의 나)항의 『』 부분 내용으로 그 내용을 변경한다.

자) [2011고합25]의 II. 3. 다.의 1)항 수정

위 3. 바. 2) 나)의 (2)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

차) [2011고합25]의 III. 3. 다. 의 2)항 수정

위 3. 바. 3) 나)의 (2)항의 내용으로 그 내용을 변경한다.

카) [2011고합25]의 Ⅲ. 3. 다.의 3)항 신설

Ⅲ. 3. 다.의 2)항 다음에 "Ⅲ. 3. 다. 3) AF 선급금 지급 관련 업무상배임"이라는 제목 아래 다음과 같은 내용을 그 내용으로 추가한다.

『LS은 2005. 7.경부터 2007. 1.경까지 피해자 AF의 대표이사로 재직하면서 재무업무, 생산관리, 경영계획 등 피해자 AF의 업무 전반을 총괄 지휘·감독하는 사람으로, 기업 인수·합병의 경제적 목적은 기업의 인수·합병을 통한 경영합리화, 재무구조개선 등을 위한 것이므로, 피해자 AF와 다른 회사 간의 합병 여부를 결정함에 있어서는 합병으로 인하여 생산적이고 긍정적인 합병 효과를 얻을 수 있는지를 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하고, 합병 대상 회사의 자산 및 부채 상황을 정확하게 실사하고 평가를 실시하는 적정한 합병 절차를 진행함으로써 피해자 AF에 재산상 피해가 가는 일이 발생하지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리·보전하여야 할 업무상 임무가 있었다.

피고인 B, A, C은 앞서 본 바와 같은 AC 부채 처리 계획에 따라, 피고인 A은 피고인 C에게 그 처리절차를 차례로 진행시키도록 지시하고, 피고인 C은 AC 재경팀 담당자 CQ, HZ으로 하여금 2006. 8. 9.자 분할계획서 및 분할대차대조표(2006. 7. 31. 기준)를 수원지방법원 이천등기소에 제출하게 하여 2006. 10. 2.경 AC으로부터 물적분할 하는 신설회사 CP의 물적분할등기를 경료하도록 하였다.

한편, 피고인 A, C은 2006. 9.경 당시 55,787,218,870원 상당의 가치가 있는 여수시 CO 부동산의 가치를 71,372,831,680원으로 부풀려 감정평가법인으로부터 가치평가를 받도록 한 다음 CQ 등으로 하여금 2006. 10. 1.자 CP 개시대차대조표에 기존의 분할계획서상의 단기차입금 계상액 23,726,111,193원 외에 위와 같이 여수시 CO 부동산의 가치 증가액인 13,587,218,870원(= 2006. 9.경의 가치 55,787,218,870원 - 매입가 42,200,000,000원) 상당보다도 15,686,669,937원이 더 많은 29,273,888,807원 상당의 AC 부채를 추가 부담하도록 기재함으로써, CP은 아무런 이유 없이 AC의 부채 15,686,669,937원 상당을 부담하게 되었다.

그 후 피고인 A은 피고인 C을 통하여 AE 대표이사 CI에게 지시하여 2006. 11. 1.경 AE이 AC으로부터 CP을 36,000,000,000원에 매수하여 AE의 100% 자회사로 두도록 하고, 계속하여 피고인 A, C은 피해자 AF의 대표이사 LS에게 AE로부터 CP을 36,000,000,000원의 기업가치가 있는 것으로 하여 흡수합병하도록 지시하였다.

그 지시에 따라 LS은 흡수합병 당시 CP의 총자산에서 총부채를 차감한 순자산가액이 최소 약 -12억 원(총자산 최대 약 73,572,874,169원 - 총부채 74,755,403,074원 = -1,182,528,905원) 상당에 달한 상태였음에도, 피해자 AF가 CP을 합병하는 것이 피해자 AF의 입장에서 타당한지 여부 등에 대한 충분한 검토 및 CP의 자산과 부채 등 기업가치에 대한 정밀한 기업실사 등도 없이 2006. 12, 29. CP을 흡수합병하였다.

이로써 피고인 B, A, C은 AC 부채 처리 계획에 따라 LS과 순차적으로 공모하여 피해자 AF에 1,182,528,905원 상당의 재산상 손해를 가하고, CP으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 얻게 하였다.』

타) [2011고합25]의 Ⅳ. 항 중 21줄 이하를 아래와 같이 수정

『그럼에도 피고인 A은 2003년 초경 AA그룹 5개 계열사 중 피해자 AS, AN의 각 대표이사에게 위 피해자들이 보유 중인 AQ 주식 및 콜옵션을 ㈜AL에 매각할 것을 요청하면서, AQ 주식은 CW회계법인의 주식가치평가결과에 따른 주당 가격으로 매매대금을 산정하여 양도하고 콜옵션은 무상으로 양도할 것을 지시하였다.

피고인 A의 위 지시에 따라, ① 피해자 AS의 대표이사 CY은 2004. 3. 26.경 대표 이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 피해자 AS이 예금보험공사로부터 매입하여 보유 중이던 AQ 주식 40,700,000주와 콜옵션 12,768,628개 전부를 ㈜AL에 매도하면서 AQ 주식은 1주당 2,453원으로, 콜옵션은 무상으로 계산하여 ㈜AL에 양도하였고, ② 피해자 AN의 대표이사 CZ는 2004. 3. 26.경 대표이사로서의 위 업무상 임무에 위배하여 피해자 AN이 예금보험공사로부터 매입하여 보유 중이던 AQ 주식 34,820,000주와 콜옵션 10,923,922개를 ㈜AL에 매도하면서 AQ 주식은 1주당 2,453원으로, 콜옵션은 무상으로 계산하여 ㈜AL에 양도하였다.

이로써 피고인 A은 CY, CZ와 각 공모하여, 위와 같이 ㈜AL에 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AS, AN에 각 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다.」

2) 증거의 요지 추가 부분

가) [판시 제I의 3 사실] 항목 추가

1. 피고인 A의 환송 후 당심 법정진술

1. 당심 증인 F의 일부 법정진술

1. C(제3회), F(제10회), GT(제2, 4회), GU, GV에 대한 각 검찰 진술조서

1. KX, KU, KY, KZ, LA, GK, LB, LC, LD, FV, LE, LF, LG, HY, DB, GE, LH, HN, HW, LI, LJ, LK의 각 진술서

1. 수사보고(BE과 BD의 연결감사보고서), BE의 BD 주식취득 관련 거래실적 증명서, 계좌부원장 거래내역 및 참고자료, 수사보고(BD 주가변동 관련 자료), 각 주식등의 대량보유상황보고서, 차명계좌리스트, BD 주식거래 관련 차명계좌 명단, BD 종가 확인자료, BE의 BD 주식 매매내역 정리, BE 통정매도자 2005. 1. 1. ~ 2006. 1. 31. 기간중 일일매매 내역, 통정거래자 통정매매기간 호가장, 주식양수도계약서

나) [판시 제II의 각 사실을 판시 제 1 -1 및 제III의 각 사실로 고치고, 아래 증거들 추가

1. 피고인들의 환송 후 당심 각 일부 법정진술

1. CY에 대한 검찰 피의자신문조서

1. GH, LZ, LX, BV, BP, MA, NV, NW에 대한 각 검찰 진술조서

1. IA의 진술서

1. 각 차입금현황 및 차입금명세서, 각 대차대조표 및 손익계산서, 그룹 구조개혁 현황, 각 신문기사, (구)AB 재무현황, BY 재무현황, 은행여신거래기본약관, AA계열현황(한 일은행), AA그룹 관련 채권은행 합의서, AA그룹에 대한 여신상환유예 협조, 관련 채권은행 합의서 및 변경안, 경영권포기각서, AA계열 재무구조개선을 위한 약정, 소속회사 간 채무보증 명세서, 각 감사보고서(AD), 2003년 사업계획, 단기차입금명세서(AD), 2001~2003 AD 세무조정계산서 주식 등 변동상황 명세서(갑)표 각 1부, 주주명부(AD), AD 결산보고서, 2002년 3/4분기 실적 및 연간 전망의 각 기재, BZ(주) 담보대출 품의서 및 의견 검토보고서(증 제185, 186호증52)), 당심 감정인 NX, NY, NZ 작성의 각 감정평가서, 울산광역시장 작성의 각 사실조회 회신서, 각 AR 지출결의서, HU 작성의 각 사실조회에 대한 답변서, 감정인 이 작성의 감정평가서 53), 2013. 12. 16.자 및 2013. 12. 20.자 각 사실조회 회보서 54), 사택 임대차계약서(여수 본사택)(증 제489호증), CP 표준대차대조표(일반법인용)55) 및 CP 대차대조표(당기 제1기 2006년 12월 29일 현재)56), CP 재작업결과 요약문건 및 엑셀시트 출력물57)

나. 법령의 적용

1) 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가) 피고인 B

○ 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12, 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2004년 양도소득세 포탈의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

○ 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2005년 양도소득세 포탈의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

○ 구 조세범처벌법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006년 양도소득세 포탈의 점, 징역형 선택)

○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{AB - AC - AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증(피해자별로 포괄하여), BL 소유 BG 주식 저가매각, CB 저가매각, AS의 부동산 저가매각, AR의 부동산 고가매수, CH 고가매수 관련 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택(다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 사적인 이익을 취득한 BL 소유 BG 주식 저가매각 관련 업무상배임의 점에 대하여는 벌금형 병과}

○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(BA, BM, AU 소유 각 BG 주식 저가매각, AG 소유 부동산 저가매각, AF의 CP 합병 관련 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 하고, 사적인 이익을 취득한 BA, BM, AU 소유 각 BG 주식 저가매각 관련 각 업무상배임의 점에 대하여는 벌금형 병과)

나) 피고인 A

○ 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2005, 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2004년 양도소득세 포탈의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

○ 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2005년 양도소득세 포탈의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

○ 구 조세범처벌법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006년 양도소득세 포탈의 점, 징역형 선택)

○ 구 조세범처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2007년 양도소득세 포탈의 점, 징역형 선택)

○ 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제68조 제4호, 제14조 제4항, 형법 제30조(상호출자제한 기업집단 등의 지정 허위 자료 제출의 점)

○ 각 구 증권거래법(2007, 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2호(통정매도 및 통정매수의 점, 매도 및 매수별로 포괄하여, 징역형 선택)

○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{AB.AC. AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증(피해자별로 포괄하여), BL 소유 BG 주식 저가매각, CB 저가매각, AS의 부동산 저가매각, AR의 부동산 고가매수, CH 고가매수 관련 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}

○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(BA, BM, AU 소유 각 BG 주식 저가매각, AG 소유 부동산 저가매각, AF의 CP 합병 관련 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

○ 각 형법 제356조, 제355조 제2항(AQ 콜옵션 무상양도 관련 각 업무상배임의 점, 징역형 선택)

다) 피고인 C

○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(AB - AC AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증(피해자별로 포괄하여), CB 저가매각, AS의 부동산 저가매각, AR의 부동산 고가매수, CH 고가매수 관련 각 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}

○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(AG 소유 부동산 저가매각, AF의 CP 합병 관련 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

라) 피고인 G

○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다)

2) 경합범의 처리(피고인 B)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등 상호간)

3) 경합범가중(피고인 B, A, C)

가) 피고인 B

○ 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(징역형에 대하여는 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 AB · ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AS에 대한 특경배임죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 형이 가장 무거운 피해자 BL 소유 BG 주식 저가매각 관련 특경배임죄에 정한 형에 각각 경합범가중한 징역형과 벌금형을 병과, 다만 벌금형의 하한은 2004년 양도소득세 포탈로 인한 특가조세죄에 정한 형에 의한다)

나) 피고인 A

○ 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(징역형에 대하여는 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 AB.AC.AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AS에 대한 특경배임죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 형이 가장무거운 2004년 양도소득세 포탈로 인한 특가조세죄에 정한 형에 각각 경합범가 중한 징역형과 벌금형을 병과)

다) 피고인 C.

○ 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 AB.AC.AD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AS에 대한 특경배임죄에 정한 형에 경합범가중)

4) 작량감경(피고인들)

아래 '다. 양형의 이유' 중 피고인들에게 유리한 정상 참작

○ 피고인 B, A : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호

○ 피고인 C, G: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

5) 노역장유치(피고인 B, A)

각 형법 제70조, 제69조 제2항

6) 집행유예(피고인들)

각 형법 제62조 제1항 본문(아래 '다. 양형의 이유' 중 피고인들에게 유리한 정상 거듭 참작)

7) 사회봉사명령(피고인 B, A, C)

각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

다. 양형의 이유

1) 이 사건 각 범행은, ① AA그룹 회장 및 고위 임원들인 피고인 B, A, C(단, 여수시 CO 부동산 저가매각으로 인한 업무상배임의 경우에는 피고인 G도 가담)이 이른바 위장 계열회사인 AB과 AC 등을 부당지원하기 위하여 소속 계열회사들을 이용하여 연결자금 제공 및 지급보증, 계열회사 소유 부동산에 대한 저가매각 및 고가매수의 자전거래를 통한 부당한 자금지원, 계열회사 간의 부당한 인수·합병을 시행하고, ② 피고인 B, A이 차명계좌를 통하여 피고인 B의 양도소득세를 포탈하고, 피고인 B의 누나인 BK의 이익을 위하여 계열회사들로 하여금 BG 주식을 저가로 매각하도록 하며, ③ 피고인 A이 공정거래위원회에 AA그룹 계열회사들에 관한 자료를 누락한 허위의 자료를 제출하고, 통정매매를 통한 주식 시세조종을 하며, 재산적 가치가 있는 콜옵션을 무상 양도한 것으로서, 계열회사들 사이의 소유 부동산에 대한 저가매각 및 고가매수의 자전거래와 계열회사 간의 부당한 인수·합병으로 인한 피해액이 약 1,452억 원에 이르고, 비록 실제적인 손해가 발생하지는 아니하였으나 연결자금 제공 및 지급보증으로 인한 피해의 위험성도 수천억 원에 달하는 막대한 규모이며, BG 주식 저가매각으로 인한 피해액이 약 134억 원에 이르고, 포탈한 양도소득세액도 약 13억 원에 달하는 등 피고인들의 이 사건 각 범행의 수법과 내용 및 결과 등에 비추어 피고인들의 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 또한, 우리 경제에서 상당한 비중을 차지하고 있는 대규모 기업집단에 대하여도 일반 기업과 마찬가지로 자유로운 기업활동을 충분히 보장할 필요가 있고, 대규모 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익의 추구가 사실적 ·경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우도 있을 수 있으나, 반면 대규모 기업집단은 우리 경제에서 차지하는 비중에 상응하는 사회적 책무를 다하기 위하여 의사결정과 집행에 있어 합리적이고 객관적인 기준을 적용하고, 법질서와 적법절차를 준수하며, 투명하고 정상적으로 경영하여야 할 뿐만 아니라, 대규모 기업집단을 구성하는 개별 계열회사도 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자 또는 주주 등 다수의 이해관계인이 관여 되어 있고, 경우에 따라서는 대규모 기업집단의 집단이익과 상반되는 고유이익이 있을 수 있음도 결코 간과되어서는 아니된다. 따라서 이러한 점들을 전체적으로 고려할 때, 피고인들에 대하여는 이 사건 각 범행에의 가담 경위와 정도, 대규모 기업집단인 AA 그룹에서의 지위와 역할 및 피고인들을 포함한 이 사건 관련자들 사이의 역학관계 등을 감안하여 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다.

2) 그러나 이 사건 각 범행 중 피고인들의 AB과 AC 등에 대한 부당지원을 위한 각 범행의 경우, 비록 과거 잘못된 후진적인 그룹경영 행태에서 관행적으로 자행된 배임적 행위에 그 뿌리를 두고 있기는 하나, 이 사건 기소 범행 당시 현실적으로 나타난 AA그룹 전체의 재무적 · 신용적 위험을 한꺼번에 근본적으로 해결하기 위하여 우량 계열회사들의 자산을 동원한 것으로, 기업주가 회사의 자산을 자신의 개인적인 치부를 위한 목적으로 활용한 전형적인 사안과는 다소 거리가 있다고 판단되는 등 그 동기와 경위 등에 비추어 상당 부분 참작할 만한 사정이 있는 것으로 보이고, 특히 그 피해 위험성이 수천억 원에 이르러 이 사건에서 가장 큰 비중을 차지하고 있는 AB과 AC 등에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 업무상배임 부분은 이른바 돌려막기 과정에서 그 피해 위험성의 규모가 확대 평가된 측면이 있으며, 결과적으로 피해 계열회사들의 모든 책임이 소멸하여 실제 아무런 손해도 발생하지 아니한 것으로 확정되었다. AB과 AC에 대한 계열회사 자산을 동원한 부당지원 부분과 관련하여서는 환송 전 당심에서부터 환송 후 당심에 이르기까지 꾸준히 그 피해회복을 위한 조치들이 이루어진 결과, 피고인 B에 의하여 피해 계열회사들을 위하여 합계 약 1,597억 원이 공탁되어 실질적인 측면에서 피해 전액에 대한 회복이 이루어졌고, BG 주식 저가매각 관련 업무상배임 부분도 원심에서 그 범죄수익자인 피고인 B의 누나 BK 등이 해당 피해금액을 전액 공탁하여 실질적으로 피해회복이 이루어졌다고 판단되며, 피고인 B의 양도소득세 포탈세액도 전액 납부되었다.

3) 위에서 살핀 여러 정상에, ① 피고인 B의 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고, AA그룹의 총수로서 그동안 나름대로 우리나라 경제건설에 이바지한 공로와 함께 현재 건강상태가 상당히 좋지 못한 점을 참작하며, ② 피고인 A의 경우에는 비록 이 사건 각 범행을 주도적으로 기획하고 지휘하여 실행하였으나, 이를 통하여 개인적인 이익을 취한 것은 아닌 것으로 보이고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 참작하며, ③ 피고인 C, G의 경우에는 피고인 A의 지시를 받아 실무를 담당하거나 비교적 소극적으로 범행에 가담한 것에 불과한 것으로 보이고, 모두 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 특히 피고인 G의 경우에는 이 사건 각 범행 중 여수시 CO 부동산 저가매각으로 인한 업무상배임죄 하나에만 가담하고 그 피해 금액도 약 47억 원 정도인 사정을 참작하는 등 피고인들의 연령, 경력, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 정상과 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

라. 무죄부분

1) 피고인 B의 각 특가조세죄와 2006년 조세범처벌법위반죄 중 일부 및 피고인 A의 각 특가조세죄와 각 조세범처벌법위반죄 중 일부

이 부분 공소사실의 요지는 위 3. 가.의 1)항 기재와 같은바, 위 3. 가.의 2), 3)항에서 살펴본 바와 같이 유죄로 인정되는 포탈세액을 초과하는 부분(피고인 B, A에 대하여 2004년 704,092,274원, 2005년 325,240,312원, 2006년 224,166,695원, 피고인 A에 대하여 2007년 포탈세액 36,674,443원)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각각 일죄의 관계에 있는 피고인 B에 대한 판시 2004년 및 2005년 양도소득세 포탈로 인한 각 특가조세죄와 2006년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄, 피고인 A에 대한 판시 2004년 및 2005년 양도소득세 포탈로 인한 각 특가조세죄와 2006년 및 2007년 양도소득세 포탈로 인한 각 조세범처벌법 위반죄를 각각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2) 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 각 증권거래법 위반의 점 중 주위적 공소사실 부분

이 부분 주위적 공소사실의 요지는 위 3. 다. 1)의 가)항 기재와 같은바, 위 3. 다. 3)의 나), 다), 라)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 3. 다. 1)의 나)항의 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

3) 피고인 B, A, C의 CB 저가매각 관련 특경배임의 점 중 20,834,490,000원을 초과하는 부분

이 부분 공소사실의 요지는 위 3. 바. 1)의 가)항 기재와 같은바, 위 3. 바. 1)의다)항에서 살펴본 바와 같이 유죄로 인정되는 20,834,490,000원 부분을 초과하는 부분 (115,865,510,000원)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 B, A, C에 대한 판시 CB 저가매각 관련 특경배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

4) 피고인 B, A, C의 AF 선급금 지급 관련 특경횡령(주위적 공소사실) 및 특경배임(예비적 공소사실)의 점

가) 이 부분 주위적 공소사실(특경횡령)에 관하여

이 부분 주위적 공소사실의 요지는 위 3. 바. 6) 가)의 (1)항 기재와 같은바, 위 3. 바. 6) 다)의 (2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 3. 바. 6) 가)의 (2)항의 이 부분 예비적 공소사실 중 당심 유죄 인정 부분 관련 특경배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

나) 이 부분 예비적 공소사실(특경배임)에 관하여.

이 부분 예비적 공소사실의 요지는 위 3. 바. 6) 가)의 (2)항 기재와 같은바, 위 3. 바. 6) 다)의 (3)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 예비적 공소사실 중 당심 유죄 인정 부분 관련 특경배임죄 부분을 제외한 나머지 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 예비적 공소사실에는 당심 유죄인정 부분 관련 특경배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실 범위 내에 있는 당심 유죄 인정 부분 관련 특경배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

5) 피고인 A의 AQ 콜옵션 무상양도 관련 각 특경배임의 점

이 부분 공소사실의 요지는 위 3. 사.의 1)항 기재와 같은바, 위 3. 사.의 2), 3)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각각 일죄의 관계에 있는 피해자 AS, AN에 대한 각 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사이영환

판사이훈재

2) 이 사건 공소장과 원심판결 및 환송 전 당심판결에서는 '선수금'이라고 표현하고 있으나, AF 입장에서는 AF의 선급금 계정을 통하여 CP에 선급금을 지급한 것이므로, 이하에서는 '선급금'이라고 기재하기로 한다.

3) 원심판결의 주문 6.의 다. 항에는 '특경배임'이라는 취지로 기재되어 있으나, 이는 '특경횡령'의 오기로 보인다.

4) 앞서 본 바와 같이 판결이 확정된 부분인 피고인 B에 대한 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 및 각 독점규제법위반죄를 제외한 나머지 원심 판시 각 죄에 대한 형이다.

5) 이하에서는 피고인들 및 검사의 항소이유에 관한 판단을 별도로 구분하지 아니하고 쟁점별로 판단하기로 한다.

6) 피고인 B의 경우에는 확정판결 후의 범행에 해당하는 2007년 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 부분 공소사실은 이 부분 공소사실에서 제외되어야 하나, 여기에서는 편의상 같이 기재하기로 한다.

7) 이하에서는 편의상 원심 및 환송 전 당심 공동피고인의 경우 성명으로만 지칭하기로 한다.

8) 앞서 본 바와 같이 피고인 B의 경우에는 위 표의 2007년 부분은 제외되어야 하나, 여기에서도 편의상 같이 기재하기로 한다.

9) 편의상 기존의 이 부분 공소사실 대신 아래 3)의 가)항에서 보는 바와 같이 당심에서 변경된 공소사실의 요지를 기재하였다.

10) 편의상 기존의 이 부분 공소사실 대신 아래 3)항에서 보는 바와 같이 환송 전 및 환송 후 당심에서 일부 변경된 공소사실의 요지를 기재하였고, 피고인 B, A, C은 위와 같은 일부 변경에 따라 환송 후 당심의 제22회 공판기일(2014. 1. 28.)에 위 피고인들 변호인을 통하여 기존의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 전부 철회함으로써 위와 같이 일부 변경된 이 부분 공소사실을 모두 자백하였다.

11) 원심 판시 별지 범죄일람표 (4)의 순번 4번 삭제 부분만 환송 전 당심에서 공소장변경이 이루어졌고, 나머지 부분은 모두 환송 후 당심에서 공소장변경이 이루어졌다.

12) 피고인 B, A은 위와 같은 일부 변경에 따라 환송 후 당심의 제22회 공판기일(2014. 1. 28.)에 위 피고인들 변호인을 통하여 기존의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 전부 철회함으로써 위와 같이 일부 변경된 이 부분 공소사실을 모두 자백하였다.

13) 피고인 B, A, C은 위와 같은 일부 변경에 따라 환송 후 당심의 제22회 공판기일(2014. 1, 28.)에 위 피고인들 변호인을 통하여 기존의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 전부 철회함으로써 위와 같이 일부 변경된 이 부분 공소사실을 모두 자백하였다.

14) 피고인 B, A, C은 위와 같은 일부 변경에 따라 환송 후 당심의 제22회 공판기일(2014. 1. 28.)에 위 피고인들 변호인을 통하여 기존의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 전부 철회함으로써 위와 같이 일부 변경된 이 부분 공소사실을 모두 자백하였다.

15) 편의상 기존의 이 부분 공소사실 대신 아래 다)의 (1)항에서 보는 바와 같이 당심에서 변경된 공소사실의 요지를 기재하였다.

52) 증거기록 8책 1권 219쪽

53) CP의 2006. 12. 29. 현재의 각 대차대조표(증거기록 8책 2권 1,353~1,354, 1,403쪽) 참조. 위 각 대차대조표의 자산총계와 부채총계 금액은 다소 차이가 있으나, 순자산 금액(자산총계 - 부채총계)은 모두 14,403,083,905원으로 동일하다.

54) AC으로부터 여수시 CO 부동산에 대한 자산재평가를 위한 감정평가를 의뢰받은 KG감정평가법인이 여수시 CO 부동산의 가치를 산정한 기준일자이다(증거기록 8책 4권 2,463쪽).

55) 이 부분 예비적 공소사실에는 이득자가 AC 또는 CP으로 기재되어 있으나, 이 사건 합병으로 인한 이득자는 CP으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

56) 피고인 B, A, C의 CB 저가매각 관련 특경배임 부분

57) 피고인 B, A, C의 CH 고가매수 관련 특경배임 부분

58) 피고인들의 AG 소유 부동산 저가매각 관련 특경배임 부분, 피고인 B, A, C의 AB.ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AS, AX(AW)에 대한 각 특경배임 부분, AS의 부동산 저가매각, AR의 부동산 고가매수 관련 각 특경배임 부분, AF 선급금 지급 관련 특경횡령 부분, 피고인 B, A의 BG 주식 저가매각 관련 각 특경배임 부분, 피고인 A의 BD 주식 시세조종을 통한 각 증권거래법위반 부분

59) 피고인 B, A, C의 AB-ACAD에 대한 연결자금 제공 및 지급보증 관련 피해자 AU, AF, AR에 대한 각 특경배임 부분, 피고인 B의 각 특가조세 및 조세범처벌법위반 부분, 피고인 A의 각 특가조세 및 각 조세범처벌법위반 부분, 각 독점규제법위반 부분, AQ 콜옵션 무상양도 관련 각 업무상배임 부분

52) 공판기록 9,246~9,251쪽

53) 당심 증거목록 순번 25번

54) 당심 증거목록 순번 26, 27번

55) 증거기록 8책 2권 1,353~1,354쪽

56) 증거기록 8책 2권 1,403쪽

57) 당심 증거목록 순번 24-1, 24-2번

/>