2. 공사업자가 재건축조합과의 사이에 체결한 공사도급계약에 따라, 국민주택규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합측으로부터 부가가치세를 징수할 수 있다 할 것이고 다만, 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모에 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다 .

3. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 서울 관악구 (주소 생략) 지상의 산호연립주택 및 상가 소유자 126명은 재건축사업을 시행하기 위하여 소외 조합을 결성한 다음, 1994. 1. 13. 재건축사업을 위한 시공회사 겸 사업시행대행자로 피고를 선정하는 한편, 소외 조합은 조합원들의 소유토지를 재건축사업토지로 제공하고, 피고는 그 지상에 아파트 및 상가 등 부대시설을 시공하여 조합원들에게 국민주택규모에 해당하는 전용면적 84.86㎡의 아파트 1세대씩을 무상으로 공급하고 나머지 아파트 및 상가 등 건축 시설물의 분양수입금으로 제반 공사비용을 충당하기로 하며, 위 무상공급분을 초과하여 분양받고자 하는 조합원에 대하여는 분양우선권을 주되, 그 초과분에 대하여 '일반분양분의 분양가를 적용(부가가치세 포함)하여 분양금을 납부'하기로 하는 내용의 공사도급 가계약을 체결한 사실, 그 후 1995 9. 16.경 위 가계약을 그대로 유지하되, 일부 내용을 수정, 보완하여 피고가 조합원들에게 33평형(전용면적 84.88㎡)의 아파트를 공급하기로 하고, 이를 초과하여 43평형, 44평형(전용면적 각 114.92㎡)의 아파트를 분양받는 조합원은 '일반분양가액에서 4% 옵션이 포함된 33평형의 금액을 공제한 차액을 납부'하기로 하는 내용의 공사도급에 관한 본계약을 체결한 사실, 한편 1995. 10.경 피고로부터 국민주택규모를 초과하는 43평형, 44평형 아파트의 분양을 신청한 원고들은 소외 조합 및 피고와 사이에 각 추가분양대금을 피고의 예금계좌로 직접 납부하기로 하되 사업과 관련하여 발생되는 제세공과금은 소외 조합과 원고들이 부담하기로 하는 내용의 분양계약을 각 체결하였는데 그 분양계약서상 조합원들이 납부하기로 한 추가분양대금은 일반분양가액에 부가가치세를 더한 금액에서 4% 옵션이 포함된 33평형 아파트의 분양대금을 공제한 금액이었던 사실, 그 후 피고는 원고들로부터 수령한 추가부담금과 일반분양자로부터 수령한 분양대금 등을 가지고 1995.부터 1998.까지 관할 세무서에 소외 조합에 대하여 공급한 이 사건 재건축사업 공사용역에 대한 매출부가가치세를 신고, 납부한 사실 등을 알 수 있다.

4. 그렇다면 건설사업자인 피고는 원고들이 분양신청한 국민주택규모를 초과하는 이 사건 각 아파트에 대한 건설용역에 관하여 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이고, 위 인정과 같은 피고와 소외 조합 사이의 가계약과 본계약, 피고와 원고들 사이의 분양계약 등 일련의 약정내용으로 보아, 위 각 아파트에 대한 부가가치세를 원고들이 직접 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 각 분양계약 중 부가가치세의 부담에 관한 부분의 약정이 원고들의 착오로 인하여 체결된 것이라고 할 수 없다.

5. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 피고가 원고들로부터 수령한 부가가치세 상당액은 부당이득이므로 이를 반환할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 부가가치세의 납부의무와 법률행위의 착오 및 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.