원심은 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범 죄가중법'이라고 한다) 제5조의4 제1항, 형법 제330조, 제331조 제1항, 제342조를 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 중 형법 제330조, 제331조 제1항 및 그 미수죄에 관한 부분(이하 '이 사건 특정범죄가중법 조항'이라 한다)은 상습으로 형법 제330조, 제331조 제1항 및 그 미수범인 형법 제342조의 범죄를 범한 자를 같은 가중적 구성요건에 대한 처벌규정인 형법 제332조(이하 '이 사건 형법 조항'이라고 한다)에서 정한 법정형보다 중하게 처벌한다는 취지이다. 그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 이 사건 형법 조항에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않고 법정형만을 가중함으로써 그 법적용을 오로지 검사의 기소 재량에만 맡기고 있어 법적용에 대한 혼란을 낳게 되고, 더욱이 그 법정형은 이 사건 형법 조항에서 정한 형과 달리 상한에 '무기징역'을 추가하고 하한을 징역 3년으로 상향하였으며 벌금형을 제외하고 있고, 미수범에 대하여 미수범 감경도 할 수 없어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하였다고 할 수 있으므로, 결국 기소 재량에 의하여 어느 규정이 적용되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 초래되어 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋날 수 있다.

따라서 이 사건 형법 조항에 해당하는 범죄를 범한 위 공소사실에 대하여 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 기소된 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 위헌 여부 내지는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리 · 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이 점에 대하여 나아가 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실에 관하여 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김용덕

주심대법관고영한

대법관김소영

심급 사건

참조조문