피고가 2015. 3. 5. 원고에게 한 399,499,580원의 이행강제금 부과처분 중 12,900,000원 부분, 114,995,920원의 이행강제금 부과처분 중 60,970,000원 부분을 각 취소한다.

2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

피고가 2015. 3. 5. 원고에게 한 195,064,480원, 399,499,580원, 114,995,920원, 76,785,660원의 이행강제금 부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

주문 제1항과 같다.

나. 피고

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제2쪽 제16행의 "변상금부과처분"을 "이행강제금을 부과하는 이 사건 처분"으로, 제5쪽 제3행의 "371,730,370"을 "371,730,370원"으로, 제19행의 "399,499,580원"을 "114,995,920원"으로, 제6쪽 제2행의 "51,948,000"을 "51,948,000원"으로 각 고치고, 제2의 라.(1)(나), (다)항, 제2의 라. 각 (3)항을 각 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

○ 제1심판결 제2의 라.(1)(나), (다)항을 아래와 같이 고친다.

【(나) 피고는, 이 사건 이행강제금 부과처분의 근거가 건축법 제16조인데, 건축법 제16조 제1항은 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장·특별도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있음에도 원고가 이와 같은 절차를 거치지 않았으므로, 이 부분 이행강제금 부과처분이 적법하다고 주장한다.

살피건대, 원고가 당초 공장시설로 건축허가를 받은 대상 1, 3 건물이나 수영장시설로 건축허가를 받은 대상 2 건물을 창고시설로 사용하고 있는 사실은 앞서 살핀 바와 같으나, 건축법위반에 대한 이행강제금을 규정하고 있는 건축법 제80조 제1항은 제1호 에서 건축물이 건축법 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우, 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에 무단 증축 면적에 대한 시가표준액의 50%에 해당하는 금원을 이행강제금으로 부과할 수 있도록 규율하고, 제2호에서는 무단증축 이외의 사유에 해당하는 위반건축물에 대하여 시가표준액의 100분의 10 범위 내에서 대통령령이 정하는 이행강제금을 부과하도록 하고 있는데, 건축법 제80조 제1항 제2호의 위임을 받은 건축법 시행령 제115조의2 제2항은 이행강제금의 산정기준으로 건축법 제11조, 제14조(허가를 받거나 신고를 하지 아니한 건물의 건축 및 대수선), 제19조(용도변경), 제22조(사전입주)에 관하여 규정하고 있을 뿐 건축법 제16조 위반에 대하여는 이행강제금을 규율하지 않으면서, 다만 건축법 제110조에 서 건축법 제16조에 위반하여 허가 없이 변경을 한 경우에 형사처벌을 하도록 규율하고 있을 뿐이다. 그리고 이는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 의2 제1항 제1호, 제30조 제1항 제1호가 허가의 내용을 위반하여 건축물을 건축한 경우에도 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하는 것과 동일하게 이행강제금을 부과하도록 명시하고 있는 것과는 규정체계가 상이하다.

나아가 위에서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 건물들은 애초에 적법한 건축허가가 있었으므로 무허가 건축이라고 보기는 어려운 점, ② 용도변경은 사용승인을 전제로 한 개념이므로 대상 1 내지 3 건물들이 사용승인을 받지 아니한 이상 건축법 제19조를 적용할 수도 없는 점, ③ 결국 대상 1 내지 3 건물들이 당초 건축허가를 받은 용도와 다르게 무단으로 용도가 변경된 것은 건축법 제16조를 위반한 경우일 뿐이라고 보이고, 이에 대해서는 별도로 이행강제금이 규정되어 있지 아니한 점, ④ 원고가 대상 1 건물에 대하여 2012. 1. 17. 피고로부터 임시사용승인을 얻은 것을 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 대상 1 내지 3 건물들이 변경허가 등을 받아야 할 정도로 당초 허가받은 내용과 달리 시공되었다고 보기도 어려운 점, ⑤ 피고로서는 건축물이 허가와 달리 시공된 경우에 사용승인을 해주지 아니하고, 사용승인 없이 무단으로 사용하면 그에 대한 이행강제금을 부과하거나 건축법 제110조에 따라 형사 고발함으로써 그와 같은 위법행위에 대하여 제재할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서, 원고가 건축법 제16조를 위반하여 허가나 신고 없이 당초 건축허가를 받은 용도와 다른 용도로 위 각 건물을 사용한 것에 대하여 건축법 제80조 제1항 제1호를 적용하여 시가표준액의 50%(산정율 0.5)에 해당하는 이행강제금을 부과한 것은 위법하다.

(다) 피고는 또, 대상 1 건물에 대하여는 임시사용승인을 득한 바 있다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 위 건물에 대하여 2012. 1. 17. 피고로부터 임시사용승인을 받았으나, 임시사용승인이란 공사가 완성되지 않은 상태에서 공사가 완성된 부분에 대하여 임시로 그 사용을 허락하는 것으로 최대 2년의 기간에만 유효한데, 2012. 1. 17.자 임시사용승인은 그 승인기간이 2012. 4. 30.까지에 불과한 점, 임시 사용승인에 따라 건축물대장이 만들어진 바도 없는 점 등에 비추어 보면, 이를 들어 건축법 제22조가 정한 사용승인에 해당한다고 볼 수 없다.)】

○ 제1심판결 제2의 라. 각 (3)항을 아래와 같이 고친다.

【(3) 대상 1, 2 건물에 대한 무단증축을 원인으로 한 이행강제금 부과처분

(가) 건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 위반건축물의 시정명령을 받은 후 시정기한 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게 소정의 이행강제금을 부과한다고 규정되어 있고, 위 법률 조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서, 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결). 한편, 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).

(나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 거시한 증거들과 갑 제7, 9, 10, 14 내지 17호증, 을 제16 내지 28호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 의하면, 대상 1, 2 건물을 임차하여 물류시설로 이용하던 소외 회사는 대상 1, 2 건물에서 물건을 입출고 하거나 야외에서 물류작업을 할 때 눈 또는 비로부터 물건을 보호하기 위하여 비가림막(이하 '이 사건 시설물'이라 한다)을 설치한 사실, 소외 회사 직원은 이로 인하여 2015. 10. 30. 건축법위반으로 기소유예처분을 받은 사실, 이 사건 시설물은 지상에 철파이프로 된 기둥과 지붕을 설치한 후 천막으로 지붕을 씌운 벽이 없는 구조로서 물류차량을 주차하여 물건을 신고 내리거나 임시로 물건을 적치할 때 눈 또는 비를 피하는데 사용된 것으로 보이는데, 대상 1 건물에 설치된 것은 300㎡ 규모로 대상 1 건물의 전면 대부분과 연접하여 있고, 대상 2 건물에 설치된 것은 1,340㎡ 규모로 대상 2 건물에 일부 연접하여 있으나 대부분은 대상 2 건물과 연접하여 있지 않은 사실, 이 사건 시설물의 일부 기둥에는 바퀴가 달려 있으나 모든 기둥이 볼트 등으로 지면에 고정되어 있는 형태이고, 대상 1, 2 건물에 연접한 부분은 대상 1, 2 건물에 고정되어 있는 것이 아니라 이와 일정한 간격을 두고 설치된 사실, 현재 이 사건 시설물이 철거되었으나 철거된 이후에도 대상 1, 2 건물의 외관에는 종전과 별다른 변화가 없는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실들에 의하면, 이 사건 시설물은 임차인인 소외 회사가 오로지 물류업무에 필요하여 임시로 시설한 것으로서, 대상 1, 2 건물을 본래의 용도인 공장시설, 수영장으로 사용하거나 물류시설이 아닌 다른 창고용으로 사용할 경우에는 불필요한 것으로 보이고, 더욱이 대상 2 건물에 설치된 것은 대상 2 건물보다 면적이 훨씬 넓을 뿐만 아니라 대상 2 건물과 독립하여 사용된 것으로도 보이며, 이 사건 시설물의 기둥이 바닥에 고정되어 있으나 이 사건 시설물이 대상 1, 2 건물에 붙어있지 않아 이를 분리하는 것이 물리적으로 가능하고 이를 철거하기 위해서 지나치게 많은 노력과 비용이 소요될 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 시설물은 대상 1, 2 건물이나 그 대지에 부합하여 원고의 소유가 되었다고 단정할 수 없고 달리 원고가 이 사건 시설물을 사실상 지배하면서 사용하거나 관리하였다고 볼 자료도 없다.

그렇다면, 원고에게는 이 사건 시설물의 철거를 명한 피고의 시정명령을 이행할 적법한 권한이 없었다고 할 것이므로, 이 사건 처분 중 원고가 이 사건 시설물의 처분권자임을 전제로 한 이 사건 시설물의 무단증축에 대한 부분은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 위법하다.

(4) 소결

대상 1 내지 4 건물에 부과되어야 할 정당한 이행강제금의 액수는 다음과 같다.

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따라서 피고가 2015. 3. 5. 원고에게 한 대상 1 건물에 대한 399,499,580원의 이행강제금 부과처분 중 14,869,215원을 초과하는 부분(제1심 취소부분 371,730,370원+당심취소부분 12,900,000원), 대상 2 건물에 대한 114,995,920원의 이행강제금 부과처분 중 2,077,920원을 초과하는 부분(제1심 취소부분 51,948,000원+당심 취소부분 60,970,000원), 대상 3 건물에 대한 195,064,480원의 이행강제금 부과처분 중 7,502,480원을 초과하는 부분(제1심 취소부분)은 각 취소되어야 한다.】

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 제1심판결 중 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 민소영

판사 이춘근