가. 청구인과 최OO(이하 2인을 “청구인 등”이라 한다)는 1997.3.7. 공동명의(각자 2분의 1 지분)로 취득한 서울특별시 OOO OOO OO 대지 138.9㎡, 건물 76.02㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 2008.3.10. OOOOOOOO 주식회사(이하 “매수법인”이라 한다)에게 양도하고, 쟁점부동산의 전체가 상가건물 및 부수토지인 것으로 보아 2008.5.30. 양도소득세를 신고하고, 각자 335,890,240원을 납부하였다.

나. 처분청은 당초 청구인 등이 한 양도소득세 신고내용을 인정하는 결정을 하였으나, 서울지방국세청장이 감사지적을 함에 따라 임차인을 면담하는 등 현지확인을 실시한 결과, 쟁점부동산의 건물이 공부상의 용도가 전부 주택이고, 같은 울타리 안에 단층건물 3동 76.02㎡(이하 면적이 39.67㎡인 건물을 “A동", 19.82㎡인 건물을 “B동”, 16.53㎡인 건물을 “C동”이라 하고, 전체를 “쟁점건물”이라 한다)로 구성이 되어 있으나, 양도당시 A동은 주거용으로, B동과 C동은 음식점으로 각각 사용한 사실이 확인된다 하여 A동과 그 부속토지를 하나의 주택으로 본 다음, 2010.12.15. 1세대 2주택자에 해당되는 청구인에게 장기보유특별공제를 배제하면서 50%의 중과세 세율을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 241,887,410원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.1.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 A동의 시설, 구조, 사용형태 등과 관련한 사실관계를 전혀 조사하지 아니한 상태에서 종로구청장이 쟁점건물 전체를 근린생활시설로 판정하여 재산세를 중과세한 사실조차 무시하고 A동이 주택인 것으로 보았으나, 이는 아래와 같은 이유에서 부당하다.

(가) 청구인 등은 2003.12.17. 노OO(이하 “임차인”이 한다)로부터 임대보증금 44,500,000원 및 임차인의 사업소득금액의 30%에 상당한 금액을 임대료로 지급받는 조건으로 쟁점부동산을 임대하였다.

(나) 임차인의 배우자 강OO(OO OOOOOOO OO)은 2003.12.29.쟁점건물의 전체 면적인 76㎡를 사업장의 면적으로 하여 음식점업에 대한 사업자등록증을 발급받았다.

(다) 강OO이 2008.8.11. 매수법인으로부터 영업손실보상금을 지급받으면서 교부한 각서에도 쟁점건물을 영업용으로 사용한 사실을 인정하는 내용이 나타난다.

(라) 종로구청장이 쟁점건물의 사용현황을 조사하여 전체를 근린생활시설로 판정하여 주택보다 높은 세율로 재산세를 과세하고, 위법하게 건축된 부분에 대하여 이행강제금을 부과한 점을 보더라도 쟁점건물은 전체가 근린생활시설이다.

(마) 처분청이 주택으로 본 A동에는 원래 주거용 방, 거실, 주방이 있었으나, 임차인이 방만 그대로 두고 거실과 주방을 음식점의 주방으로 확장·개조하여 사용하였으며, 화장실 및 출입구가 C동에 하나만 있어 이를 음식점 및 주거지 겸용으로 활용하였으므로 A동은 독립된 주택에 해당하지 아니한다.

(2) 처분청은 거주사실이 있는 모든 건물을「소득세법」상의 주택으로 보는 오류를 범하고, A동이 상시 주거용으로만 사용되는 독립된 주택의 구조를 구비하였는지에 대하여는 검토하지 아니하였다.

(가)「주택법」에서 주택은 ‘세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 건축된 건축물’이라고 규정하고 있고, 건축물 착공 통계조사 시행규칙에서도 주택이란 ‘독채로 된 살림집으로 한 가구가 주거생활을 영위할 수 있도록 축조된 건축물로서 상시 주거용으로만 사용하는 1개 이상의 방과 부엌, 화장실 및 출입구가 독립적으로 구비된 건축물’이라고 상세히 규정하고 있다.

(나) 또한, 국세청 예규(재산46014-212, 2001.2.28)에서도 주택이란 1세대 구성원이 상시 주거용으로 활용하는 공간을 의미하는 것이며, 영업용 건물에 딸린 주거용 방은 이를 점포 등 영업용 건물에 부속된 것으로 보는 것이므로 주택에 해당하지 아니한다고 해석하였고,

국세심판결정(국심 98경688, 1998.9.19)에서도 점포에 딸린 방으로 별도의 출입문, 창문이나 통풍구, 취사시설, 화장실 등이 없는 것은 주택으로서의 독립된 기능을 하지 못하고 있으므로 임차인이 주거용으로 사용하였더라도 주택에 해당되지 아니한다고 결정한 바 있다.

(다) A동은 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 주거용 방, 주방, 화장실, 출입구 등이 별도로 구비되어 있지도 아니하고, 쟁점부동산을 임차하기 전에 무주택자로 노점상을 하였던 임차인 부부가 주거비를 아끼려고 동 부동산에서 어린 자녀 3명을 데리고 온갖 어려움을 견디면서 더부살이를 하였다는 사실만 가지고 A동을 독립된 주택이라고 보는 것은 그 개념에 맞지 아니하는 것이다.

(라) 위와 같은 처분청의 입장보다는 종로구청장이 쟁점부동산에 대한 사실조사를 근거로 쟁점건물 전체를 근린생활시설로 보는 것이 보다 객관적이며, 처분청 의견처럼 A동이 주택이었다면 청구인 등이 이행금강제금 부과 및 재산세 중과세를 수용하지 아니하였을 것이다.

(3) 처분청은 임차인이 진술한 내용이 객관적으로 타당한지를 검증하지 아니하고 임차인 가족이 A동에서 거주하였다는 사실만 가지고 주택으로 보았으나, 아래와 같은 이유로 임차인의 진술은 허위이다.

(가) 청구인 등과 임차인은 2003.12.17. 쟁점부동산에 대한 임대차계약을 체결하며 예정되어 있는 재개발이 시작되거나 청구인 등이 동 부동산을 양도하는 경우, 임차인은 이의 없이 명도하기로 약정하였음에도, 거액의 영업손실보상금을 요구하다 일부만을 지급받은 임차인이 청구인 등에 대한 서운한 감정에서 공부상의 면적이 가장 큰 A동을 주거용으로 사용하고, 면적 합계가 36.35㎡에 불과한 B동과 C동만을 음식점업 사업장으로 사용하였다는 취지로 허위진술을 하였다.

(나) 위의 진술이 사실과 다른 것은 영업손실보상금을 수령하면서 작성한 각서에 쟁점부동산을 사업용으로 사용하였다고 기재한 내용과 그것이 부합하지 아니하는 점, 임차인의 배우자가 사업장 면적을 76㎡로 기재하여 사업자등록을 한 점, 종로구청 건축과장과 세무과장이 쟁점건물 전체를 근린생활시설로 보아 이행강제금을 부과하고, 그에 대한 재산세를 중과세한 점 등에 비추어 보아도 알 수 있다.

(다) 임차인이 음식점업을 영위하였다고 진술한 B동과 C동은 그 면적의 합계가 36.35㎡(11평)에 불과하여 그곳에다 음식점의 주방시설(가스레인지, 조리대, 냉장고 등), 4인용 탁자 12개와 의자 48개를 갖춘 객장, 숯불장, 수세식 화장실, 식자재 및 주류·음료 저장공간, 출입구를 설치하는 것 자체가 물리적으로 불가능한 형편이었다.

(라) 사회통념에 비추어 쟁점건물 전체 면적이 76.02㎡에 불과한데, 면적이 39.67㎡인 A동은 주택으로 사용하고 합계가 36.35㎡인 B동과 C동만을 사업장으로 사용하였다는 것은 설득력이 없다.

(4) 임차인이 별도 주택을 구입하거나 임차할 만한 자금력이 없어 사업장에서 더부살이를 하였다는 이유로 그 부분을 하나의 주택으로 보아 양도소득세를 중과세한다는 것은 다주택자에 대한 중과세규정을 신설한 입법취지에도 부합하지 아니하다.

(가) 다주택자에 대하여 중과세를 하는 입법취지는 1인이 독립된 주택을 다수 보유함에 따라서 서민의 주거생활이 침해되는 것을 방지하는 데 있으므로 임차인 가족이 더부살이를 한 A동을 독립된 주택으로 간주하여 중과세하는 것은 그러한 취지와 맞지 아니하다.

(나) 또한,「주택법」과 세법상의 주택개념은 원칙적으로 동일한 것이고, 거주사실을 필요적 요건으로 규정하고 있지 아니하므로 거주하지 아니하는 경우에도 주택으로 보아 과세하거나 또는 비과세한다.

(다) A동에는 주거용으로만 사용한 방, 주방, 화장실 및 출입구가 별도로 구비되어 있지 아니하므로 비록 임차인 가족이 동 건물에서 더부살이를 하였다고 하더라도 주거용과 사업용으로 사용된 부분을 합리적으로 구분할 수가 없고, 그와 같이 한다 하더라도 주거전용의 독립된 건물이어야 한다는「주택법」의 주택개념에는 부합하지 아니하므로 A동 전체를 사업용 건물로 보아야 하며, 굳이 주택으로 보더라도 그 대상을 주거용 방으로 사용한 면적으로 제한하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 임차인 가족의 주민등록 전·출입사항 및 생활사진, 임차인 진술내용 등에 비추어 보면 A동은 주택에 해당한다.

(가) 임차인 가족 5인이 2002.7.19.부터 2008.8.25.까지 쟁점부동산에서 거주한 사실이 주민등록정보에 의하여 확인된다.

(나) 임차인은 쟁점부동산을 임차하여 음식점업을 영위하면서 A동은 자신과 가족들이 주거용으로 사용하고, B동과 C동을 음식점의 사업장으로 사용하였다는 취지로 진술하였다.

(다) 임차인이 제시한 임차인 가족의 생활사진에 의하면, A동에는 음식점업에 사용한 B·C동과는 달리 방 2칸, 마루, 주방 및 욕실 등이 갖추어져 있고, 또한 내부에는 주거에 필요한 장롱, 화장대, 냉장고, 씽크대 등의 집기들을 갖춘 것으로 보인다.

(라) 위 생활사진과 자녀들이 쟁점부동산 인근의 초등학교를 다닌 점에 비추어 영유아 등의 자녀 3인을 포함하여 임차인의 가족 5인이 주택으로 보기는 어려울 정도로 주거시설이 전무한 음식점인 B·C동에서 거주하였을 가능성은 사실상 낮다.

(마) 청구인은 음식점인 B·C동의 면적이 36.35㎡에 불과하다 하나, 쟁점부동산에 판넬공사를 시행하여 마당을 포함한 건물 전체에 지붕을 만들어 비를 막고, 마당에는 간이테이블을 설치하여 영업하였으므로 B·C동에서도 충분히 음식점업을 영위할 수 있었을 것으로 보인다.

(2) 조사공무원이 종로구청 주택과에 출장하여 쟁점부동산의 불법개축함에 따른 이행강제금을 부과한 내역을 확인한 결과, 동 강제금은2002.9.23.부터 2003.12.5.까지의 항공사진에 의하여 쟁점건물 중 6㎡가 불법으로 개축된 사실이 확인되어 부과된 것이며,

당시 동 주택과에서 작성한 현지확인보고서를 찾을 수가 없어서 정확한 위법사항을 알 수는 없으나, 임차인의 진술내용과 불법개축 면적을 고려할 때에, 음식점업에 사용된 B동과 C동의 벽면을 제거한 것으로 추정되어 주택인 A동과 직접 관련이 없는 것으로 보인다.

(3) 종로구청 세무1과에 출장하여 재산세 부과내역을 확인한 결과,

(가) 종로구청장이 종전에는 쟁점부동산을 주택으로 보아 재산세를 부과하다가, 2006년 이후부터는 근린생활시설로 하여 과세한 사실은 인정되나, 그것과 관련하여 당시의 현장조사내용 및 구체적인 사유를 확인할 수 있는 근거서류는 찾을 수 없었다.

(나) 임차인이 사업자등록을 신청한 이후로는 쟁점건물이 특별히 변동된 사실이 없었다는 취지로 임차인이 구두로 진술한 점으로 보아 청구인 등이 재개발 등에 따르는 영업보상금을 많이 받아내기 위하여 주택에서 근린생활시설로 변경한 것으로 추정된다.

(다) 주택인 A동은 안쪽에 위치하고 있어 외부출입구에서 내부를 보았을 때, 쟁점건물 전체가 식당으로 보일 수 있는 구조이다.

(4) 청구인은 임차인에게 쟁점부동산을 사업용으로 임대하였다고 주장하지만, 임대차계약서상에는 용도가 주택으로 기재되어 있는 점, 임차인의 가족이 쟁점부동산으로 전입한 시기는 2002.7.19.임에도, 그 때부터 1년 5개월 정도가 지난 2003.12.29.에야 사업자등록을 신청한 점, 그 전의 임차인들 또한 쟁점건물을 주거용으로 사용한 점 등으로 보아 이와 다른 내용인 청구인 주장을 받아들이기는 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

임차인이 한 울타리 안에 3개 동으로 구성된 건물을 임차하여 A동에서 그 가족이 거주하면서 B·C동에서 음식점업을 영위한 것으로 보아 A동을 하나의 독립된 주택으로 인정할 것인지, 아니면 영업용 건물에 부속되어 있는 근린생활시설로 볼 것인지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2008.2.29. 법률 제8852호로 개정된 것)

제95조【양도소득금액】① 양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 “장기보유특별공제액”이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제1항 제2호의3부터 제2호의8까지와 같은 항 제3호에 따른 세율을 적용받는 자산 및 제104조 제6항을 적용받는 자산은 제외한다)으로서 그 자산의 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 해당 자산의 양도차익에 다음 표1에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. (단서 생략)

제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 대에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

2의3 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택

양도소득과세표준의 100분의 60

2의5. 대통령령이 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택

양도소득과세표준의 100분의 50

(2) 소득세법 시행령(2008.2.29. 대통령령 제20720호로 개정된 것)

제167조의3【1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제1항 제2호의 3의 규정에서 “대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택”이라 함은 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 이를 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

1. ∼ 10. (생략)

제167조의5【양도소득세가 중과되는 1세대2주택에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제1항 제2호의5에서 “대통령령이 정하는 1세대2주택에 해당하는 주택”이라 함은 국내에 주택을 2개(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 이를 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

1. ∼ 9. (생략)

(3) 주택법(2008.1.18 법률 제8820호로 개정된 것)

제2조【정의】이 법에서 사용하는 정의는 다음과 같다.

1. “주택”이라 함은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점건물의 용도에 대한 주장 등을 비교하면 아래와 같다.

(OO : O)

(2) 처분청이 제시한 심리자료를 살펴보면 다음과 같다.

(가) 임차인이 2010.8.31. 작성한 확인서에는 본인이 쟁점부동산을 청구인 등으로부터 임차하여 음식점(OOOOOOO)을 개업하고,2004. 1.2.부터 2008.8.11.까지 음식점업을 영위하였던 자로 임차건물은 3동이며, A동은 동 사업기간 동안 본인 및 가족의 주거용으로 사용하였으며, B·C동은 본인의 음식점 사업장으로 사용하였음을 확인한다는 내용이 기재되고, 임차인과 배우자 강OO의 서명날인이 되어 있으며, 임차인이 수기로 작성한 건물배치도가 첨부되어 있다.

(나) 임차인 및 가족에 대한 열람용 주민등록정보에 의하면, 임차인의 세대원은 자녀 3인을 포함하여 총 5명이며, 아래와 같이 강OO이2007.9.27. 서울특별시 OOO OOO OOO-OO로 전출하였다가 20여일 만에 재전입한 것을 제외하고는 모든 가족이 2002.7.19.부터 2008.8.25.까지 쟁점부동산의 주소지에서 거주한 것으로 나타난다.

(다) OOOO학교장이 2010.9.9. 발급한 졸업증명서와 재학증명서에 의하면, 1996년생인 장녀 노OO은 1999.2.13. 동 초등학교를 졸업하였으며, 2001년생인 차녀인 노OO과 2002년생인 아들인 노OO은 각각 3학년과 2학년에 재학 중인 것으로 나타난다.

(라) 처분청이 2010년 9월에 임차인 가족이 쟁점부동산에서 거주하였는지 여부 등을 조사하고 작성한 사실확인보고서는 아래와 같다.

1) 임차인은 2002.7.19.부터 2008.8.25.까지 주민등록의 등재내용과 같이 자신의 가족이 쟁점부동산에서 실제 거주하였고, 3인의 자녀는 도보로 13분 거리에 있는 OOOO학교를 다녔다고 진술하였다.

2) 실제로 장녀인 노OO은 OOOO학교를 6년간 다닌 뒤 졸업하고, 차녀인 노OO O OOO OOO은 현재 재학 중인 사실이 졸업증명서 및 재학증명서에 의하여 확인된다.

3) 임차인은 3동의 건물인 쟁점부동산 중 A동을 주거용으로 사용하고, 2004.1.2.부터 2008.8.11.까지 B동과 C동에서 배우자인 강OO의 명의로 OOOOOOOOOO라는 음식점을 운영하였다고 진술하였으며, 국세통합전산망에 의하여 배우자의 사업자등록 내역이 확인된다.

4) 임차인의 일관된 진술과 주민등록정보, 배우자 명의 사업자등록사항 및 자녀들의 학적내역 등으로 보아 임차인의 가족이 2002.7.19.부터 2008.8.25.까지 쟁점부동산에서 실제 거주한 것으로 판단된다.

(마) 청구인 등과 임차인이 2003.12.17. 체결한 쟁점부동산에 대한 부동산임대차계약서에 의하면, 부동산의 용도란에는 ‘주택’으로 기재되어 있고, 특약사항에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

1) 임차인이 임대인의 승낙 유무에 관계없이 전세목적물을 수리하였을 때에는 임대인에게 수리비용이나 그에 대한 보상금을 청구하지 아니하기로 약정하며, 전세계약의 기간이 만료되거나 또는 동 계약을 해제할 때에는 임대인의 요구대로 원상회복하거나 현상 그대로 명도하기로 약정한다.

2) 본 임대차 계약기간은 3년으로 하되, 3년 전에 재개발이 시작되거나 임대인이 부동산을 매도하는 경우에는 사전에 그 사실을 통보하여 주기로 하고 통보한 후 3개월 내에 명도하여 주기로 약정한다.

3) 본 계약은 임차인의 간청에 의하여 체결된 것임을 인정하고 계약의 종료시 권리금의 요구나 영업권의 보상, 기타 어떠한 요구도 임대인에게 하지 아니하고 깨끗이 명도하기로 약속한다.

4) 2004년 4월부터 사업소득의 30%를 임차료로 지급한다.

(바) 처분청이 임차인의 생활사진이라며 제시하는 총 9장의 사진에는 임차인과 그 자녀들이 일상생활을 영위하는 과정에서 주거공간 또는 음식점의 사업장을 배경으로 하여 촬영한 모습이 나타난다.

(3) 청구인이 제시한 증빙서류를 살펴보면 다음과 같다.

(가) 종로구청장이 2006.12.2. 청구인에게 통지한 위법건축물 시정명령 및 이행강제금 부과통지에 의하면, 쟁점건물 중 6㎡가 위법하게 축조되었다고 하여 이행강제금 1,113,000원을 납부하라고 통지하였고, 위반한 과세연도는 2003년으로 표시되어 있다.

(나) 처분청이 2008.12.10. 종로구청장에게 청구인 등이 2008.3.10. 쟁점부동산을 양도할 당시에 건물의 용도가 무엇이었는지를 질의하자, 당해 구청장이 2008.12.17. 회신한 공문(세무1과-15256)에는 2008.3.10. 현재 쟁점부동산을 근린생활시설로 사용하였다고 답변되어 있다.

(다) 또한, 종로구청장이 2009.9.7. 처분청에게 재산세 과세내역을 회신한 공문(세무1과-10681)에 의하면, 처분청이 2009.9.6. 동 구청장에게 2004년부터 건물이 멸실되는 때까지 실제 쟁점부동산을 이용한 현황을 조회하자, 당해 부동산에 부과한 2007년 재산세 정기분 과세내역서를 첨부하여 아래와 같이 회신한 사실이 나타난다.

(라) 매수법인의 문서(지피 제081218-1, 2008.12.18)에 의하면, 매수법인은 쟁점부동산이 근린생활시설(음식점) 용도로 사용되었음을 확인한다는 내용의 문서를 처분청에게 발송한 사실이 나타난다.

(마) 서울특별시장이 2003.5.15. 및 2007.11.5. 촬영한 항공사진에 의하면, 2003.5.15.자 촬영분에는 A동, B동, C동 및 마당이 보이지만, 2007.11.5. 촬영분에는 쟁점부동산 전체를 지붕으로 뒤덮은 모습으로 바뀌어서 마당이 보이지 아니한다.

(바) 임차인의 배우자 강OO이 2008.8.11. 매수법인으로부터 본인 명의로 영업하던음식점(OOOOOOOO)에 대한 영업손실보상금을 수령하면서 작성한 각서에는 아래와 같은 내용이 나타난다.

각서인은 쟁점부동산의 임차인으로 전 임대인인 청구인 외 1인과 임대차계약을 체결하고 영업을 하던 중 소유권이 매수법인에게 이전됨을 확인하고 동 법인에게 다음과 같이 명도할 것을 합의한다.

위의 각서에 의하여 강OO은 2008.8.11. 매수법인에게 공급가액 15,000,000원의 영업손실보상금에 대한 세금계산서를 교부하였다.

(사) 매수법인의 부장 이OO이 2010년 9월 작성한 사실확인서에 의하면, 아래와 같은 내용이 나타난다.

1) 본인은 OOO 재개발사업 시행법인인 OOOOOOOO(매수법인)에서 근무하며 OOO 일대의 부동산 매입, 명도, 철거작업 등을 수행하던 과정에서 파악한 사실을 가감함이 없이 증언한다.

2) 쟁점부동산은 전체가 20여평인 한옥으로 3개 건물로 구성되어 있었는데, 임차인이 최대한 넓은 사업장을 확보하려고 3개의 건물 및 마당까지 포함하여 한 개의 건물로 개축하고, 4인용 탁자 12개, 부엌과 조리시설, 숯불 피우는 작업실, 2∼3평의 칸막이 방을 설치하여 사업을 영위하고 있었고, 그 과정에서 불법개축을 하였다고 하여 종로구청장으로부터 해마다 100여만원의 과태료를 부과받았다.

3) 임차인이 3동 중 1동을 주택으로 사용하였다고 진술한 내용은 명도과정에서 만족할 만한 보상을 지급받지 못한 서운함에 따른 것이므로 허위이며, 좁은 공간에서 50여명의 손님을 수용하기 위하여 마당까지 사업장으로 활용할 수밖에 없는 형편이었고, 본인이 계약, 명도 등의 과정에서 수차례 방문하여 술과 음식을 사먹으면서 지켜본 바에 의하면, 손님이 많을 때에는 칸막이 방에도 상을 놓고 받았다.

(아) 청구인 등과 매수법인이 체결한 부동산매매계약서에는 쟁점부동산 중 건물의 용도란에 “점포”로 기재되어 있다.

(4) 임차인이 배우자 명의로 영위한 음식점업과 관련하여 국세통합전산망에 조회한바, 아래와 같은 내용이 나타난다.

(가) 강OO이 2004.1.2. 쟁점부동산을 사업장으로 하여 OOOOOOOOOO라는 상호로 음식점(일반한식)을 개업하여 사업을 영위하다 2008.8.11. 폐업하였으며, 사업장의 면적은 76㎡이다.

(나) OOOOOOOO의 연간 매출액 및 소득금액은 아래와 같이 폐업할 때까지 지속적으로 증가하고 있는 추세였다

(OO : OO)

(5) 살피건대, 임차인과 그 가족이 2002.7.19.부터 2008.8.25.까지 A동에서 거주하고, 그 자녀들이 쟁점부동산 인근의 초등학교에 다닌점, 2003.12.17.자 주택임대차계약서상에는 쟁점부동산의 용도가 주택으로 기재되어 있으며 공부상 A동의 용도가 주택인 점, A동은 음식점업을 영위한 B·C동과 별개의 건물인 점, A동 전체가 근린생활시설이라는 청구인 주장이 객관적으로 확인되지 아니하는 점, 종로구청장이 쟁점건물 전체를 근린생활시설로 보아 재산세를 중과세하고 임차인이 쟁점부동산에서 음식점업을 영위하면서 발생한 매출액과 B·C동의 면적에 비추어 A동 전체가 주택인 것으로 단정하기는 어려운 측면이 있으나, A동의 주거용 면적과 영업용 면적을 명확하게 구분할 수가 없을 뿐만 아니라 임차인의 사실관계 확인서 내용을 부인하기도 사실상 곤란한 점 등을 감안할 때, A동을 주택으로 보아 청구인이 1세대 2주택자에 해당한다 하여 장기보유특별공제를 배제하면서 50%의 중과세 세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.