1. 이 사건에서 원고들은 경기 포천군 소흘면 송우리 171 대 50평(그 후 도로 165㎡로 등록전환되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 사정명의인인 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 지위에서 피고 앞으로 행하여진 소유권보존등기의 말소를 청구하고 있다. 그렇다면 비록 피고의 소유권보존등기가 효력이 없는 것이라고 하여도 원고들의 소유권이 인정되지 아니한다면 그들에게 위 말소를 청구할 권원이 없는 것이어서 원고들의 이 사건 청구는 인용될 수 없다.

2. 원고들이 이 사건 토지의 소유자인가에 관하여 원심은 사정명의인 소외 1이 이 사건 토지를 1928. 10. 16.에 소외 2에게 매도하였고, 그 후 이 사건 토지는 소외 2로부터 소외 3, 다시 소외 3으로부터 소외 4에게 의용민법 시행 당시에 각기 매도되어 이 사건 토지의 소유권이 위 각 매수인에게 이전되었음을 인정하면서도, 다음과 같은 이유로 원고들의 소유권을 긍정하고 있다. 즉 의용민법이 시행되는 기간 동안에 부동산의 양도가 있었더라도 그 후 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 이내에 그에 관한 등기가 행하여지지 아니하면 그 물권변동은 효력을 상실하고( 민법 부칙 제10조 제1항), 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀한다. 그런데 이 사건에서 위 각 매수인의 소유권 양수에 관하여 등기가 행하여졌다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 토지의 소유권은 그 애초의 소유자인 소외 1에게 돌아갔다는 것이다.

3. 그러나 의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다고 할 것이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 참조).

그럼에도 민법 부칙 제10조 제1항과 관련하여 소유권 양도에 관한 등기가 행하여졌다는 점을 입증할 책임이 소유권 양도의 유효를 주장하는 측에 있음을 전제로 그 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지의 소유권이 사정명의인인 소외 1측에게 복귀되었다고 판단한 원심에는 위 부칙규정에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지를 포함하는 상고이유는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.