구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 에 의하면 ‘중개업’을 영위하고자 하는 자는 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 ‘중개업’을 하는 행위는 같은 법 제38조 제1항 제1호 에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 같은 법 제2조 제2호 가 “‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호 에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속·요구하는 행위를 구 부동산중개업법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 관할관청에 중개사사무소의 개설등록을 하지 아니하고 부동산매매를 알선한 후 매도인과 매수인에게 이에 대한 수수료 명목의 돈을 요구하였다는 사실을 인정한 다음 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 을 적용하여 이를 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 할 것이다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

심급 사건

원심판결

따름판례

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