소송대리인 법무법인 여는

담당변호사 이두규

소송대리인 법무법인 진성

담당변호사 이재화

2. 피고는 원고에게 31,122,782원 및 이에 대하여 2018. 8. 23.부터 2019. 10. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

1. 원고가 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

2. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.이 예비적 청구취지

1. 주문 제1항과 같다.

2. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 당사자의 지위

1) 피고는 국민주거생활의 향상과 국토의 효율적인 이용을 도모하여 국민경제의 발전에 이바지하는 목적을 달성하기 위한 토지의 취득·개발 비축, 도시의 개발·정비, 주택의 건설·공급·관리업무 수행을 위하여 한국토지주택공사법에 따라 설립된 법인이다. 2) 피고는 2012. 6. 25.부터 2014. 6. 24.까지 주택 및 상가 고객상담, 사무보조 등의 업무에 관하여 주식회사 B와 근로자파견계약을 체결하였다가, 그 이후 아래 [표] 기재 소속업체들과 동일한 업무에 관하여 각 용역계약을 체결하였다(이하 [표] 기재 소속 업체들을 통틀어 '이 사건 각 용역업체'라 하고, 주식회사의 경우 '주식회사'를 제외한 상호만으로 표기한다).

3) 원고는 이 사건 각 용역업체에 소속되어 아래 [표] 기재 각 기간에 세종특별자 치시 C에 있는 피고의 D(이하 '피고의 사업장'이라 한다)에서 고객상담 및 사무보조 업무를 담당하였고, 아래 [표]의 기재와 같이 이 사건 용역업체가 변경되는 경우에도 피고의 사업장에서 계속 근무하면서 동일한 업무를 수행하였다.

[표]

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나. 이 사건 근로계약 체결 경위

1) 피고는 정부의 「공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인」에 따라

2018. 4. 6. 파견·용역근로자 정규직 전환 시행을 공고하였고, 위 공고에 따르면 전환기준일(17. 7. 20.) 당시 피고에서 상시·지속적 업무에 종사하는 파견·용역근로자를 전환심사 대상으로 하여, 심사를 거쳐 총점 60점 이상인 근로자는 임용일 현재 공사 규정에 따라 무기계약직으로 직접 고용하게 되는데, 원고는 피고의 위 정규직 전환심사에서 총점 60점을 취득하지 못하여 불합격처리 되었다.

2) 이후 원고가 2018. 6. 18. 고용노동부에 불법파견에 대한 진정을 제기하자, 고용노동부는 피고에 대하여 시정조치를 요구하였고, 이에 피고는 2018. 8. 1. 원고와 다음과 같이 근로계약을 체결하였다(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다).

근로계약서 2. 직무 : 분양·임대지원 3. 근로계약기간 : 2018. 8. 1.부터 2020. 7. 31.까지(24개월) 4. 근무부서 : D 5. 근무조건 다. 급여 : 월 1,990,940원 라. 임금내역서 /> 8. 기타 나. 위 3.의 근로계약기간은 사용자와 근로자간 이견이 있는 근로계약기간에 관한 근로자 의 『파견근로자보호 등에 관한 법률」상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

다. 관계 법령

■ 파견근로자보호 등에 관한 법률[2006. 12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하'구 파견법'이라 한다] 제6조(파견기간) ③ 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적 인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다. ■ 파견근로자보호 등에 관한 법률[2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 당시 파견법'이라 한다.

(고용간주규정 삭제) 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고 용하여야 한다. 3. 제6조제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사 용하는 경우 ③ 제1항의 규정에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로 자의 근로조건은 다음과 같다. 1. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있 는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것 2. 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없 는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니될 것 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로 계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안 에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. 1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우 2. 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필 요가 있는 경우 3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우 4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우 5. 전문적 지식 · 기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책 · 실업대책 등에 따라 일자 리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 6. 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 ② 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근 로자로 본다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제2 내지 7, 10 내지 21호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장 요지

1) 근로자지위확인 등 청구

피고는 원고에 대하여 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 파견근로개시일로부터 2년이 경과한 시점인 2014. 6. 24. 고용의무가 발생하였고, 현행 파견법에 따른 고용의무규정이 적용되는 경우에도 구 파견법에 따른 고용간주 규정을 적용하는 경우와 마찬가지로 그 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 한다. 그러므로 원고와 피고가 체결한 이 사건 근로계약 제3항의 근로계약기간 부분은 파견법 위반으로 무효이므로 원고는 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다. 그럼에도 피고는 원고가 계약직 근로자임을 주장하고 있으므로, 주위적으로 원고가 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다는 점에 대한 확인을 구하고, 예비적으로 기간의 정함이 없는 근로자로의 고용의 의사표시를 구한다.

2) 임금 등 청구

피고는 원고에게, 이 사건 소 제기일로부터 3년을 역산한 시점인 2015. 8. 1.부터 2018. 11. 10.까지 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당의 손해배상으로서 원고와 동종·유사한 업무를 수행한 피고 소속 고객관리 직원에게 적용되는 근로조건에 따라 원고가 지급받아야 할 임금 등에서 원고가 이 사건 용역업체로부터 실제 지급받은 임금을 공제한 나머지 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 요지

1) 피고의 직접고용의무 이행 근로자에 대한 보호와 사용자의 사적자치 원칙의 조화를 이루고자 하는 파견법의 개정 취지를 고려해 볼 때, ① 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 직접고용의무가 발생한 경우, 해당 근로자가 고용의무를 이행할 것을 청구하였음에도 불구하고 이를 승낙하지 아니하였을 때 비로소 고용의무위반이 발생하고, ② 현행 파견법은 직접고용의무 이행 시 당해 근로자의 고용형태에 대하여는 별도의 제한을 두고 있지 않으므로, 동종 또는 유사업무를 담당하는 근로자의 근로조건을 고려하여 무기계약, 기간제 근로계약 등의 형태로 근로계약을 체결할 수 있다고 해석하여야 한다.

따라서 피고가 2018. 8. 1. 근로계약기간을 2년으로 정하여 원고와 이 사건 근로계약을 체결한 것은 유효·적법한 직접고용의무의 이행에 해당하므로, 피고가 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 원고에게 적용되는 근로조건 피고의 기간제 근로자 운영지침에 의하면, 원고가 담당하여 온 '고객상담 및 계약관리 업무는 피고가 직접 고용하는 기간제 근로자의 직무 중 '판매보조직(주택, 상가, 용지 등 분양시행 등 판매업무 보조'에 해당한다. 따라서 피고의 근로자 중 원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자는 판매보조직을 담당하는 기간제 근로자라 할 것이므로, 피고는 원고에게 해당 기간제 근로자와 동일한 근로조건을 보장하면 된다.

그런데 원고는 이미 이 사건 용역업체 또는 피고로부터 기존 근로조건을 상회하는 임금 상당액을 지급받았으므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금차액은 존재하지 않는다.

3. 원고의 지위 관련 청구에 관한 판단

가. 원고가 파견근로자인지 여부

1) 원고가 피고의 사업장에서 담당한 업무, 원고가 이 사건 각 용역업체에 소속된

경위 및 이 사건 근로계약을 체결하게 된 경위는 앞서 본 바와 같고, 갑 제5, 17 내지 20호증의 각 기재, 증인 K의 증언, 원고 A의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 용역계약을 체결한 이 사건 용역업체가 변경되는 경우에도 원고는 그 변경된 용역업체에 소속되어 피고의 사업장에서 계속 근무하면서 동일한 업무를 수행한 사실, 원고가 피고 소속 근로자와 함께 동일한 작업공간에 배치되어 동일한 업무를 수행한 사실, 원고의 담당업무는 피고가 교부하는 주택공급에 관한 규칙과 이에 기초한 피고의 업무지시에 의하여 이루어지고 이 사건 용역업체의 고유 기술이나 자본이 투입된 바 없는 사실이 인정된다.

2) 위 인정사실에 의하면, 원고가 어떤 용역업체게 소속되었는지와 관계없이 원고에 대한 상당한 지휘·명령의 주체는 피고라고 할 것이므로, 원고와 피고의 법률관계의 실질은 원고가 피고 사업장에서 근무한 전 근로기간 동안 근로자파견관계에 해당한다.고 보는 것이 타당하다.

나. 직접고용의무의 발생 및 이행 여부

1) 사용사업주는 총 파견기간 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 하고(이 사건 당시 파견법 제6조의2 제1 항 제3호 참조), 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 하므로(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 원고가 파견근로를 개시한 2012. 6. 25.부터 2년이 경과한 2014. 6, 25.에 원고를 고용할 의무가 피고에게 발생하였다고 보아야 한다.

2) 다음으로 피고가 원고에게 정규직 전환심사 기회를 부여하였으나 원고가 불합격하였고 그 후 피고와 원고가 2018. 8. 1. 근로계약기간을 2년으로 정한 이 사건 근로계약을 체결한 것을 직접고용의무의 이행으로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 그러나 이 사건 당시 파견법이 정한 사용사업주의 직접고용의무의 이행은 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것을 의미한다고 보아야 하고, 이와 같은 내용의 피고의 직접고용의무가 2014. 6. 25. 발생한 이상 이에 위반되는 이 사건 근로계약은 전부 효력이 없다고 봄이 타당하다(따라서 이 사건 근로계약 중 근로계약기간 부분만이 이 사건 당시 파견법에 위반되어 무효라는 전제에 있는 원고의 주위적 청구는 받아들이지 아니한다). 그 이유는 다음과 같다.

가) 구 파견법 제6조 제3항 본문의 고용간주규정은, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하고 있었다. 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것으로 해석되어 왔다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조).

나) 그런데 이후 개정된 현행 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 직접고용 의무를 부과하는 형식으로 정함으로써 2년의 초과사용 사실로부터 곧바로 직접고용관계가 성립될 수 없고 사용사업주의 고용의 의사표시를 별도로 필요로 하게 되었으나 [사용사업주가 이를 거절할 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조)], 그에 따라 성립된 직접고용관계의 내용까지 다르게 보아야 할 규정의 변화는 없었다.

다) 파견법은 간접고용형태의 파견근로자들이 통상 직접고용 근로자들보다 열악한 근로조건과 불안정한 신분에 있게 되는 것과 같은 간접고용의 사회·경제적 부작용을 방지하기 위한 법률 중 하나로서, 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 그 목적으로 한다(법 제1조), 현행 파견법의 직접고용의무 규정도 구 파견법의 직접고용 간주 규정과 동일하게 '근로자파견의 상용화 · 장기화의 방지'와 '파견근로자의 고용안정 도모'에 그 취지가 있는 것이므로(위 2013다14965 판결 참조), 이러한 입법취지에 비추어 그 직접고용의 내용도 기존과 같이 기간의 정함이 없는 것으로 보아야 할 필요가 크다.

라) 만약 기간제 근로형식으로 직접고용의무를 이행할 수 있다고 해석한다면 사용사업주는 사용기간이 초과한 파견근로자와 일시적으로 단기의 근로계약을 체결함으로써 사실상 직접고용의무를 회피·면탈할 수 있게 되어 위 규정은 그 입법목적을 실효적으로 달성할 수 있을 만한 충분한 규범력을 발휘하지 못하게 된다. 또한 직접고용에 의한 근로계약의 기간 설정이 사용사업주와 파견근로자의 합의에 의한 것이라고 하더라도 그것은 대부분 근로계약관계에 따른 제약과 부담을 회피하려는 사용자의 이익을 위함이고 경제적 · 사회적으로 열악한 지위에 있는 근로자 입장에서는 당장의 고용관계 지속을 위해서 사실상 이를 거절하는 것이 매우 어렵다는 점에서, 업무의 특성상 기간의 정함이 불가피하다거나 기간의 정함이 실질적으로 파견근로자에게 불리하지 않다는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 파견법의 취지에 반하는 것으로 원칙적으로 허용될 수 없다.

마) 기간제법 제4조 제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하도록 정하고 있는데, 사용자가 직접 고용관계 설정에 따른 제약과 부담을 회피하기 위해 우회적으로 파견근로자를 2년 초과하여 사용한 경우에 다시 기간제 근로형태로 그 근로자를 계속 사용할 수 있다고 해석하는 것은 간접고용관계를 직접고용관계보다 더 보호하는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나고 궁극적으로 직접고용을 증진하고자 하는 파견법의 입법목적에도 정면으로 반하는 것이다.

바) 또한 아래에서 보는 바와 같이 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'을 적용해야 할 것이므로, 임금 등의 구체적인 근로조건을 살펴보지 아니하고 단순히 근로기간을 정한 부분만을 분리하여 그 부분만 무효로 볼 것은 아니다.

3) 한편 피고의 주장과 같이 사용사업주가 직접고용의무의 이행을 기간제 계약의 형태로 할 수 있다고 하더라도, 사용자는 기간제법 제4조 제1항 단서의 사유가 없는 한 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 하므로(기간제법 제4조 제2항 참조), 만약 피고에게 직접고용의무가 발생한 2014. 6. 25.경 피고가 원고를 기간제 근로자로 고용하였다면, 그로부터 2년이 경과한 2016. 6. 25.경부터는 원고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 된다. 따라서 피고가 직접고용의무를 기간제 계약의 형태로 이행하였다고 하더라도 원고는 최소한 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다고 봄이 타당하다.

4. 임금 상당 손해배상 청구에 관한 판단

가. 손해배상 의무의 발생이 사건 당시 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의 무규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. (대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

따라서 피고는 원고에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 직접고용의무가 발생한 날인 2014. 6. 25. 이후로서 원고가 구하는 기간 동안 피고가 직접고용의 무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 상당액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 손해배상의 범위

1) 산정기준

가) 피고의 고용의무 불이행으로 인하여 위 원고가 입은 손해는 피고가 고용의무를 이행하였더라면 위 원고가 받았을 임금과 위 원고가 협력업체로부터 받은 임금과의 차액 상당인데, 이 사건 당시 파견법 제6조의2 제3항은 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'을 적용해야 한다고 정하고 있다.

나) 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 사업장에서 고객상담 및 사무보조 업무를 수행하였는바, 이는 피고 소속 근로자 중 고객관리 직무를 담당하는 근로자(이하 '피고의 고객관리 근로자'라 한다)와 동일하거나 유사하므로, 고용의무가 발생한 이후의 기간 중 원고가 구하는 기간 동안 피고의 고객관리 근로자가 받은 임금상당액에서 원고가 같은 기간 동안 이 사건 용역업체 또는 피고로부터 받은 임금액을 뺀 차액 상당이 원고의 손해이다.

2) 구체적인 액수의 산정

원고가 구하는 기간 동안 피고의 고객관리 근로자들이 받은 월 임금은 별지 청구금액산정표의 '지급받을 급여'의 '합계'란 각 기재와 같은 사실, 원고가 이 사건 용역업체 또는 피고로부터 지급받은 임금은 '기지급액'란 각 기재와 같은 사실, 위 각 지급받을 급여액에서 '기지급액'을 공제한 손해액이 '청구금액'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 별지 청구금액산정표의 '합계'란 기재에 해당하는 돈인 31,122,782원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고에게 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2018. 8. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 10. 2.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다('소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정'이 2019. 5. 21. 개정 공포되어 2019. 6. 1.부터 시행됨에 따라 이 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금만 인정하고, 이를 초과하는 부분은 인정하지 아니한다).

5. 결 론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박지은

판사이성열

심급 사건

참조조문

참조판례