2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 사업시행계획은 이 사건 항소심 판결선고시까지 그 효력을 정지한다.

가. 당사자의 지위

서울 송파구 가락동 479 외 1필지 지상의 가락시영 1, 2차 아파트 단지(이하 ‘이 사건 아파트 단지’라고 한다)는 아파트 134개동(6,600세대) 및 상가 1개동(324점포)으로 구성되어 있는데, 피고는 이 사건 아파트 단지의 재건축사업을 위하여 설립된 조합이고, 원고들은 이 사건 아파트 단지의 일부 구분소유자들로서 피고의 조합원이다.

나. 피고 조합의 설립 과정 및 1차 재건축결의

(1) 이 사건 아파트 단지의 구분소유자들은 노후화된 단지 내 건물을 재건축하기 위하여 가락시영아파트 확정지분제 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 구성하였는데, 2003. 5. 24. 조합원이 될 자격을 가진 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들 합계 6,802명 중 4,280명이 실제 참석하거나 참석에 갈음하여 ‘창립총회 서면결의서’를 제출한 가운데 재건축조합의 창립총회가 개최되었다.

(2) 위 창립총회에서는 재건축비용의 분담에 관하여 ‘건설비는 참여업체로 선정된 시공회사가 우선 조달하는 것을 원칙으로 한다’는 내용의 재건축결의를 의결한 것을 비롯하여 위 창립총회에 상정된 조합규약 승인의 건, 조합장 선임의 건 등 여러 안건을 의결하였다(이하 위 재건축결의를 ‘1차 재건축결의’라고 한다).

(3) 나아가 피고는 위 창립총회에서 재건축결의에 찬성한 구분소유자들을 포함하여 합계 5,786명의 구분소유자들로부터 1차 재건축결의에 찬성하는 ‘재건축결의 및 사업시행동의서’를 제출받음과 동시에, 이 사건 아파트의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상, 이 사건 상가 전체의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 요건도 충족하여 2003. 6. 12. 서울특별시 송파구청장(이하 ‘송파구청장’이라고 한다)으로부터 대표자(조합장)를 김범옥, 조합원을 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들 5,786명으로 한 조합설립인가를 받았고, 2003. 7. 15. 설립등기를 마쳤다.

다. 재건축결의 및 사업시행동의서의 주요 내용

피고가 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 제출받은 ‘재건축결의 및 사업시행동의서’의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 건물철거 및 신축 비용 개산액 : 사업추진계획 변경 및 기타사항 발생시 변동됨

(나) 비용분담에 관한 사항

① 조합규약에 의거하여 경비를 공평하게 부담하고, 관리처분계획시 분담금을 산정하며, 청산시 분담금을 최종 확정하는 데 동의한다.

② 사업추진방식은 창립총회에서 결정한다.

③ 조합원 소유의 종전 토지면적을 기준으로 형평의 원칙에 의거하여 효용가치를 기준으로 작성된 관리처분계획에 따라 비용 및 수익을 균등하게 부담·배분한다.

④ 사업비는 주택 등의 일반분양 수입금과 조합원 분담금으로 충당한다.

⑤ 상가 및 복리시설은 상가 조합원에게 분양하고, 잔여 상가를 일반분양하여 사업비에 충당하되, 상가 조합원이 소유했던 기존 상가의 감정평가시 토지 및 건축물의 효용가치와 배정받은 신축 상가의 효용가치를 고려하여 형평의 원칙에 따라 비용을 부담한다.

라. 구분소유자들의 무상지분율

한편, 현대산업개발 주식회사, 현대건설 주식회사, 삼성물산 주식회사로 구성된 합동사업단은 위 창립총회 이전에 피고에게 ‘조합원 평균 무상지분율을 160%(다만, 인허가 과정 및 관계 법령, 이주비 조달금리 변경 등으로 인해 조정될 수 있음)로 정하겠다’는 내용의 사업제안서를 제출하면서 ‘시공사로 선정될 경우 공사계약의 내용에 위 제안을 포함시키겠다’고 제시하였고, 이에 따라 이 사건 추진위원회는 2003. 4. 19.부터 2003. 4. 23.까지 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 위 창립총회 소집을 통지한 후, 2003. 5. 7. 위 사업제안서가 첨부된 창립총회 회의자료를 추가로 발송하였다.

마. 피고 조합의 2004. 6. 26.자 정기총회 및 2차 재건축결의

(1) 그 후 일부 조합원이 1차 재건축결의에 대하여 재건축비용의 분담에 관한 구체적인 기준이 없어 무효라는 주장을 제기하자, 피고는 이를 보완하기 위하여 구체적인 재건축결의안이 담긴 새로운 ‘재건축결의 동의서’ 양식을 만들어 다시 총회를 개최하기로 하였다.

(2) 이에 따라 피고는 2004. 6. 26. 정기총회를 개최하였는데, 전체 조합원 중 4,685명이 참석(실제 참석한 876명과 참석에 갈음하여 ‘2004년도 정기총회 서면결의서’를 제출한 3,809명)하여 그 중 4,461명의 찬성으로 재건축결의 동의서의 내용에 따른 새로운 재건축결의안이 통과되었고, 나아가 피고는 그 이외의 조합원으로부터도 재건축결의 동의서를 추가로 받음으로써 결국 그 무렵 이 사건 아파트 단지의 구분소유자들 6,924명 중 83.35%에 해당하는 5,771명으로부터 재건축결의에 대한 동의를 받음과 동시에, 이 사건 아파트의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상, 이 사건 상가 전체의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 요건도 충족시켰다(이하 위 재건축결의를 ‘2차 재건축결의’라고 한다).

(3) 재건축결의 동의서의 주요 내용

피고 조합이 2차 재건축결의 당시 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 제출받은 ‘재건축결의 동의서’의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 신축건물의 설계개요 : 사업추진계획 변경 및 기타사항 발생시 변동될 수 있음

(나) 건물철거 및 신축비용 개산액 : 사업추진계획 및 기타 여건 변경 등에 따라 변경될 수 있음

(다) 건물의 철거 및 비용분담에 관한 사항

1) 기존 아파트(상가) 및 신축 아파트(상가) 현황(아래 표에서 ‘1차’는 가락시영 1차 아파트를, ‘2차’는 가락시영 2차 아파트를 의미한다. 이하에서도 같다)

2) 기존 아파트(상가) 소유주에 대한 평형신청 및 배정방법

- 조합원의 신청에 의하되 경합이 있을 경우 조합원 소유 아파트(상가)의 평형, 동별, 위치, 층수 등을 고려한 권리지분금액 순으로 한다.

3) 사업의 시행방식은 확정지분제(사업시행인가 후 지분 확정)로 한다.

4) 신축 아파트 분양평수에 따른 아파트 무상지분율(평균 무상지분율 160%, 용적률 249.86% 기준)

5) 아파트 분담금(평당 분양가는 예상값으로 관리처분계획시 확정됨)

6) 신축 상가 분양평수에 따른 분담금 산정방법

※ 용적률에 따른 평균 무상지분율은 아파트와 같음.

바. 사업시행인가 전후의 과정

(1) 서울특별시장은 2006. 9. 14. 서울특별시 고시 제2006-315호로 피고의 재건축사업 용적률을 229.99% 이하, 층수 평균 16층 이하, 전체 8,106세대 중 전용면적 60㎡ 이하 주택 1,622세대(20%, 임대주택 1,054세대 포함), 전용면적 60~85㎡ 주택 4,252세대(52.5%, 임대주택 325세대 포함), 전용면적 85㎡ 초과 주택 2,232세대(27.5%)로 고시하였다.

(2) 위 고시가 있은 후 피고는 2차 재건축결의와 달리 신축건물의 설계 개요를 아파트 24평형 1,806세대, 30평형 400세대, 33평형 2,997세대, 38평형 1,376세대, 42평형 1,202세대, 50평형 303세대, 60평형 22세대 합계 8,106세대 및 부대복리시설을 건설하는 것으로 변경하고 이에 대한 조합원들의 동의를 받기 위하여 조합총회를 소집하였다. 이에 따라 2007. 7. 27. 열린 정기총회에서 제2호 안건으로 ‘사업추진 및 사업시행인가에 관한 건’(이하 ‘이 사건 안건’이라고 한다)을 상정하여 총 조합원 6,709명 중 4,345명이 참석(서면결의 3,537명 포함)한 가운데 그 중 3,839명(재적 조합원의 57.22%)의 찬성으로 위 안건에 관한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)를 하였다.

(3) 한편, 이 사건 안건의 첨부자료인 ‘설계 개요’와 ‘건축 계획안(건축 심의자료)’의 내용은 위에서 본 바와 같이 아파트 24평형 1,806세대, 30평형 400세대, 33평형 2,997세대, 38평형 1,376세대, 42평형 1,202세대, 50평형 303세대, 60평형 22세대 합계 8,106세대 및 부대복리시설을 건설하기로 하는 내용과 배치도, 조감도 등으로 되어 있다.

(4) 피고는 2008. 2.경 사업시행계획의 인가를 신청하여 송파구청장으로부터 2008. 4. 1. 사업시행인가를 받았고 2008. 4. 7. 인가고시가 되자(위 사업시행계획을 이하 ‘이 사건 사업시행계획’이라고 한다), 2008. 4. 25.경 조합원들에게 2008. 6. 27.까지 분양신청을 하지 않을 경우 현금청산이 이루어질 수 있다는 취지가 담긴 분양신청 안내문을 발송하여 조합원으로부터 분양신청을 받았다.

(5) 피고가 분양신청 안내 당시 조합원들에게 통지한 개략적인 조합원 분담금(안)의 내용은 다음과 같다.

(단위 : 천 원)

(6) 2차 재건축결의와 이 사건 결의 등의 내용 비교

이 사건 결의와 관련한 정기총회 자료, 사업시행인가서 등에 나타난 사업계획 및 분양신청 안내에 제시된 개략적인 분담금과 2004. 6. 26.자 2차 재건축결의의 내용을 비교하여 보면, 그 변동된 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.

(가) 사업비 및 신축건물의 평형 및 세대수, 용적률, 아파트 평균 무상지분율

(나) 조합원 분담금

※ 굵게 표시된 부분이 2차 재건축결의보다 평형별 분담금이 증액되거나 반환받을 청산금이 감액된 부분으로 분담금액 밑의 백분율은 같은 평형대 조합원 분담금의 순 증가율임

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 13호증, 갑 제16호증의 2, 갑 제62, 67호증, 을 제1, 2, 22, 29호증의 각 기재, 을 제24호증의 일부 기재, 증인 한명석의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 사업시행계획의 적법 여부

가. 이 사건의 쟁점

변론 과정에서 나타난 이 사건의 핵심 쟁점은, 이 사건 결의에 종전 재건축결의에서 결정된 내용과 다른 중대한 내용이 포함되어 있어서 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 또는 같은 법 제20조 제3항 소정의 특별결의를 거쳐야 함에도 그러한 결의 없이 수립된 이 사건 사업시행계획이 위법한지 여부이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 도시정비법 제16조 제2항 의 특별결의를 거쳐야 하는지 여부

(가) 특별결의를 요하는 사유

이 사건 결의 당시 시행되던 구 도시정비법 제16조 제2항 은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제47조 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있다[2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정된 도시정비법 제16조 제2항 은 위 결의 요건을 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의(공동주택의 각 동별 세대수가 5 이하인 경우는 제외)와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 하는 것으로 완화하였다]. 한편 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 에서 조합설립에 관한 동의는 집합건물법 제47조 제3항 소정의 재건축결의 사항과 같은 내용을 담은 동의서에 동의받는 방법에 의하도록 규정하고 있다.

이러한 규정들을 종합하여 보면, 재건축결의를 포함하는 조합설립의 동의에 관하여는 구 도시정비법 제16조 제2항 의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요하고, 그 후 재건축결의의 내용을 변경하고자 하는 경우에도 대통령령이 정하는 경미한 사항에 해당하지 않는 한 구 도시정비법 제16조 제2항 의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요하다. 그러나 재건축결의에서 정한 사항의 변경 모두가 이에 해당한다고 볼 것은 아니고, 물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따른 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하지 않는 범위 내에서는 재건축결의의 변경에 해당하지 아니하나, 위 범위를 넘는 본질적인 변경의 경우에는 구 도시정비법 제16조 제2항 의 의결정족수에 의한 찬성결의가 필요한 재건축결의의 변경에 해당한다고 봄이 상당하다.

(나) 주택규모의 변경이 2차 재건축결의의 내용을 본질적으로 변경하는 것인지 여부

앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 이 사건 결의 내용인 주택규모의 변경은 종전 재건축결의 중 건축물의 설계 개요를 본질적으로 변경하는 것으로 이를 위해서는 특별결의가 필요하다고 봄이 상당하다.

1) 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 에 의하면, 조합의 재건축결의에는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요( 제1호 )’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액( 제2호 )’, ‘ 제2호 의 비용의 분담에 관한 사항( 제3호 )’, ‘사업완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항( 제4호 )’ 등을 정하여야 한다.

2) 피고의 최초 재건축결의에 재건축비용 분담 내역이 없어 그 결의가 무효라는 주장이 있어 이를 보완하기 위해 다시 이루어진 2004. 6. 26.자 2차 재건축결의에 의하면, 신축될 건물의 설계 개요는 16~40층 규모로 아파트 25평형 1,562세대, 33평형 2,699세대, 38T형 583세대, 44평형 473세대, 47T형 680세대, 50평형 512세대, 54L형 138세대, 62평형 352세대, 64L형 276세대 9개 평형 합계 7,275세대와 부대복리시설로 되어 있다. 반면 이 사건 결의에 의하면, 그 설계의 개요가 8~30층 규모로 아파트 24평형 1,806세대, 30평형 400세대, 33평형 2,997세대, 38평형 1,376세대, 42평형 1,202세대, 50평형 303세대, 60평형 22세대 7개 평형 합계 8,106세대와 부대복리시설로 되어 있어 건축물 높이와 평형의 구성 및 평형별 아파트 세대수를 전혀 달리하고 있다.

3) 새로 지을 아파트가 831세대 늘어났음에도 47평 이상의 아파트를 분양받을 수 있는 조합원의 수가 종전 재건축결의보다 약 1/6로 줄었다. 즉 종전 재건축결의에 의하면, 조합원 6,709명 중 약 29%인 1,958명이 47평형 이상의 아파트(47평형, 50평형, 54평형, 62평형 및 64평형)를 분양받을 수 있었는데, 새로운 건축개요에 의하면, 조합원 중 약 5%인 325명만이 47평을 넘는 아파트(50평형과 60평형만 있음)를 분양받을 수 있고 나머지 95%는 42평형 이하의 아파트를 분양받을 수밖에 없게 되었다.

4) 또한 종전 재건축결의에 의하면 용적률도 약 250%이었고 임대아파트가 전혀 없었는데, 이 사건 결의에 의하면 1,000세대가 넘는 임대아파트 건설로 인하여 임대아파트 용적률이 약 35%가 되고 이를 제외하면 용적률은 약 230%로 줄어들었다.

5) 세대수 증가에 따른 사업비 증가, 대형 평형 축소와 임대아파트 건축에 따른 일반 분양분 감소로 재건축사업의 수익성이 악화됨에 따라 뒤에서 보는 바와 같이 종전 재건축결의에 따른 분담금과 비교해 볼 때 조합원들의 분담금이 많게는 300% 넘게 증액되는 결과를 가져왔다.

6) 구 도시정비법 시행령 제27조 에 의하면, 구 도시정비법 제16조 제1항 단서의 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’으로 ① 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명( 제1호 ), ② 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입( 제2호 ), ③ 도시정비법 제4조 의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항( 제3호 ), ④ 그 밖에 시·도 조례가 정하는 사항( 제4호 )을 들고 있다. 한편, 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정된 도시정비법 시행령은 제27조 제2호의3 , 제2호의4 를 신설하여 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’의 하나로 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경( 제2호의3 )’ 및 ‘건축물의 철거 및 신축에 드는 비용의 개략적인 금액의 변경( 제2호의4 )’을 추가하였다. 그러나 종전 재건축결의에 의한 건축물의 설계 개요를 변경한 이 사건 결의는 위 시행령 개정 전에 이루어진 것일 뿐만 아니라 그 변경의 정도도 종전 재건축결의를 본질적으로 변경하는 것이므로 특별결의가 필요한데, 도시정비법 시행령이 위와 같이 개정되었다고 하여 위 설계 개요의 변경 사항이 소급하여 ‘경미한 사항’으로 전환되어 특별결의가 필요 없게 되었다고 볼 수는 없다.

7) 구 도시정비법 시행령 제27조 가 열거하고 있는 다른 ‘경미한 사항’의 내용에 비추어 보면, 설령 임대주택 건설의무 조항을 신설한 도시정비법의 개정과 소형 평형 의무비율제 등 정부의 부동산정책의 변화를 반영한 서울특별시 고시(제2006-315호)에 의하여 피고가 시행할 재건축사업의 건축물의 설계 개요가 변경되었을지라도 이러한 변경이 종전 재건축결의의 본질적 변경에 해당하는 경우에는 이를 위 시행령 소정의 ‘경미한 사항’으로 보기 어렵다. ‘경미한 사항’에 해당하는 경우 구 도시정비법 제16조 제2항 소정의 특별결의 요건을 갖추지 않고 단순히 신고만으로 기존 재건축결의 내용을 변경할 수 있게 한 것은 변경 내용이 기존 재건축결의와 동일성을 유지할 것을 전제로 한다고 봄이 상당하기 때문이다. 결국 기존 재건축결의와 본질적 내용이 변경될 경우 그것이 비록 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항이라 하더라도 구 도시정비법 제16조 제2항 의 특별결의 요건을 갖추어야 한다고 할 것이다. 그렇게 해석하지 않을 경우 ‘경미한 사항’임을 이유로 신고에 의한 변경이라는 예외가 재건축결의의 본질적 내용이 변경될 경우에는 특별결의를 요하는 원칙과 역전되는 현상이 나타나 사실상 구 도시정비법 제16조 제2항 본문의 적용을 잠탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다.

8) 또한 재건축사업은 조합설립인가 후 상당한 기간이 걸리므로 그 사업 내용이 처음부터 확정되기 어렵고, 사업관계자와의 절충과 협의, 조합원 의견수렴 등의 과정을 거치면서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 구체적인 모습을 드러내는 경우가 많다. 그 과정에서 조합설립 이후 건축비의 증가, 물가 상승, 재건축 관련 규제의 변동 등으로 인하여 재건축결의의 내용에 변동이 있을 것은 당연히 예상된다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서는 종전 재건축결의 당시의 사업계획에 비하여 건축물의 설계 개요가 대폭 변경되었고, 그 정도도 건축 경기의 상황 등의 변화에 따라 통상 예상할 수 있는 범위를 벗어나 실질적으로 새로운 재건축결의나 다름이 없다고 보아야 할 것이므로, 이를 단순 신고로써 변경할 수 있는 ‘경미한 사항’이라고 보기 어렵다.

9) 재건축결의의 본질적 변경은 궁극적으로 조합원들의 이해관계에 영향을 미치므로 조합원의 특별결의를 필요로 하고 이러한 변경이 법령의 개정 등 정부 정책의 변화, 그 밖의 예측하지 못한 사정으로 불가피하게 발생하였다고 하여 달리 볼 수 없다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조).

(다) 사업비, 조합원 분담금, 무상지분율 및 기부채납 등의 변경이 2차 재건축결의의 내용을 본질적으로 변경하는 것인지 여부

피고는 종전 재건축결의와 다른 사업비, 조합원 분담금, 무상지분율 및 기부채납 등의 변경에 대하여 조합원 결의를 거치지 않고 있으나, 적법하게 사업을 진행하려면 다음과 같은 이유로 이에 대해서도 구 도시정비법 제16조 제2항 이 정하는 바에 따른 특별결의를 거쳐야 한다고 봄이 상당하다.

1) 사업시행인가에 의하면, 재건축 사업비가 당초 1,246,291,000,000원에서 3,054,520,000,000원으로 약 245% 증가(피고가 주장하는 이주비 약 8,300억 원을 제외하더라도 1조 원 가까이 증액됨)하였다.

2) 사업시행인가에 따른 분양신청 안내에 포함된 개략적인 조합원 분담금 내역에 의하면, 피고의 재건축사업은 사업비, 신축건물의 평형 및 세대수는 물론, 용적률, 무상지분율 등에서 대폭적인 변경이 수반되었다. 조합원 분담금 표를 중심으로 이 사건 결의를 전후한 변동 내역을 살펴보면, ① 2차 10평형 소유자가 25평형을 분양받을 경우 종전에는 55,574,000원만 부담하면 됐는데, 현재는 24평형을 분양받을 경우 분담금은 64,465,000원으로써 분양 평형이 줄어듦에도 분담금은 오히려 증액되고, ② 1차 13평형 소유자가 33평형을 분양받을 경우 분담금은 종전 129,078,000원에서 248,892,000원으로 약 93% 증액되며(종전 분담금으로는 현재 30평형도 분양받을 수 없는데, 종전 재건축결의에 따를 경우 새 분담금이면 38평형을 분양받고도 남는다), ③ 1차 17평형 소유자가 33평형을 분양받을 경우 분담금은 종전 22,584,000원에서 96,789,000원으로 약 329% 증액되고, ④ 1차 13평형 소유자가 50평형을 분양받을 경우 분담금은 종전 470,145,000원에서 1,043,106,000원으로 약 122% 증액되는 등 거의 모든 평형에서 조합원 분담금이 대폭 인상되었다.

3) 피고가 현재 추진 중인 재건축사업의 사업비와 조합원 분담금의 변경은 2차 재건축결의 후 약 3년 동안의 물가상승률 등을 고려하더라도 통상 예상할 수 있는 합리적인 범위 내의 변경이라고 보기 어려워 종전 재건축결의 내용과 동일성을 유지한다고 볼 수 없다.

4) 또한 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 결의에 의한 기부채납 비율이 전체 대지면적의 약 13.9%(=56,544㎡ ÷ 405,782.4㎡ × 100, 소수점 둘째 자리 이하 버림)가 되어 2차 재건축결의 당시 전체 대지면적의 6%에 해당하는 토지를 기부채납하기로 한 것에 비하여 피고 조합이 기부채납하여야 하는 토지 면적이 2배 이상 증가되었음을 알 수 있는바, 기부채납을 함으로써 상한용적률의 범위 내에서 기부채납 등으로 인하여 증가하는 용적률을 일컫는 이른바 허용용적률 및 그로 인한 건축 연면적도 일정 부분 증가하게 된 점을 감안하더라도 기부채납 면적의 증가가 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하는 것으로 보인다.

(라) 소결론

따라서 이 사건 결의는 종전 재건축결의 사항 중 조합원 분담금 변경의 당연한 전제가 되는 ‘건축물의 설계 개요’ 등을 본질적으로 변경하는 것이므로 이를 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항 이 정하는 바에 따른 특별결의를 거쳐야 한다. 그런데 이 사건 결의에는 피고의 조합원 57.22%의 동의만을 얻어 특별결의에 필요한 의결정족수를 충족하지 못하였는바, 이러한 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어 위 결의에 기초하여 수립된 이 사건 사업시행계획은 무효이다.

(2) 구 도시정비법 제20조 제3항 소정의 특별결의(조합원 3분의 2 이상)를 거쳐야 하는지 여부

나아가 가사 이 사건 사업시행계획을 수립함에 있어 종전 재건축결의 내용의 본질적 변경이 없어 구 도시정비법 제16조 제2항 이 정하는 바에 따른 특별결의를 거칠 필요가 없다고 하더라도, 구 도시정비법 제20조 제1항 제8호 , 제12호 , 제15호 및 제3항 의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요한지 여부에 관하여 본다.

구 도시정비법에 의한 재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 아니하는 점, 구 도시정비법은 ‘조합의 비용부담 및 조합의 회계’, ‘공사비 등 정비사업에 소요되는 비용(이하 ‘정비사업비’라고 한다)의 부담시기 및 절차’ 및 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’ 등이 특히 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서( 구 도시정비법 제20조 제1항 제8호 , 제12호 , 제15호 ) 그 기재사항을 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 규정하고 있는 점( 구 도시정비법 제20조 제3항 ) 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건의 경우와 같이 새로 건설되는 건축물의 설계 개요가 대폭 변경됨으로써 이에 뒤따라 사업비 및 조합원 분담금이 대폭 증가하게 되고, 그 결과 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’, ‘정비사업비의 부담시기 및 절차’ 및 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’ 역시 불가피하게 변경될 수밖에 없는 경우, 위와 같은 내용이 포함되어 있는 안건을 총회에 상정하여 의결하는 것이 사실상 조합원의 비용분담 조건을 실질적으로 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제8호 , 제12호 , 제15호 의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이와 달리 재건축조합의 정관이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’, ‘정비사업비의 부담시기 및 절차’ 및 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관하여 그것이 당초의 재건축결의의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 불구하고 조합원의 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는, 구 도시정비법 제16조 제2항 소정의 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 용이하게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 초래할 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 결의의 내용이 된 안건이 사실상 정관의 중요 사항 내지 당초 재건축결의에서 정한 비용의 분담 등에 관한 사항을 실질적으로 변경하려는 것임에도 불구하고, 이 사건 결의는 피고의 조합원 57.22%의 동의만을 얻어 구 도시정비법 제20조 제3항 소정의 결정족수(조합원 3분의 2 이상)를 충족하지 못하였는바, 이 점에서도 위 결의에 기초하여 수립된 이 사건 사업시행계획은 무효라고 볼 것이다.

(3) 하자의 치유 여부

(가) 피고는, 이 사건 결의 이후 사업 내용이 불가피하게 변경된 이유에 대한 설명을 듣고 분양신청을 한 조합원 수가 5,070명이고, 이 사건 결의 당시 찬성하였음에도 아직 분양신청서를 제출하지 아니한 조합원의 수가 860명에 이르므로 이를 합하면 총 조합원 6,857명 중 86.48%에 해당되는 5,930명이 동의하였으므로 이 사건 결의의 하자가 치유되었다고 주장한다.

(나) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 결의의 하자는 중대명백하여 그 하자의 치유가 인정될 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 결의 후 조합원 약 5,000여 명으로부터 분양신청을 받은 사정만으로는 조합원이 종전 재건축결의를 변경하는 데 동의한 것으로 볼 수 없다.

3. 효력정지

한편, 이 사건 사업시행계획이 무효임을 확인하는 판결에도 불구하고 항소심 판결선고시까지 사이에 위 사업시행계획의 효력이 정지되지 않는다면 이로 말미암아 원고들에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있어 이를 예방하기 위한 필요가 있다고 인정되고, 달리 위 사업시행계획의 효력정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 이 사건 사업시행계획은 이 사건 항소심 판결선고시까지 직권으로 그 효력을 정지한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 이광범(재판장) 김우현 이동욱

심급 사건

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