2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 네팔 국적의 외국인으로서 2014. 8. 6. 비전문취업(E-9) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 그 무렵부터 SY산업 주식회사, B 섬유공장 등에서 근무하다가 퇴사한 후 2015. 5. 28. 피고에게 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제25조 제1항에 따른 사업장 변경 신청을 하였다.

나. 원고의 사업장 변경 기간('구직등록 유효기간'이라고도 한다)은 당초 위 사업장 변경 신청일로부터 3개월 후인 2015. 8. 28.까지였으나, 원고는 피고에게 치핵 수술의 후유증에 관한 진단서를 제출하여 위 기간을 2015. 9. 10.까지로 연장받았다.다. 원고는 2015. 9. 8. 피고의 알선으로 경산시 소재 주식회사 세흥(이하 '소외 회사'라 한다)을 찾아가 면접을 본 후 근로를 희망하는 의사를 표시하였고, 그에 따라 소 외 회사는 원고를 채용하기로 하였다. 그런데 소외 회사의 담당자는 원고의 사업장 변경 기간이 지난 2015. 9. 11. 피고에게 원고를 고용하겠다는 고용허가신청을 하였고, 이에 피고의 담당직원은 원고의 사업장 변경 기간이 만료되어 전산입력이 되지 않는다는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 고용허가 불허처분'이라 한다). 라. 그 후 원고는 2015. 10. 30. 피고에게, '소외 회사의 실수로 원고가 사업장 변경기간 내에 사업장 변경이 불가하게 되었으므로 다시 사업장 변경 기간을 연장해 달라'는 내용의 사업장 변경 신청기간 연장신청을 하였다. 그러나 피고는 2015. 11. 4. '사업장 변경 기간 연장은 사업장 변경 기간 내 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등 연장사유가 발생한 경우(외국인고용법 제25조 제3항), 연장신청(같은 법 시행규칙 제16조 제2항)을 받아 사업장 변경 기간을 연장해 주는 것인데, 원고는 사업장 변경 기간이 도과한 후 사업장 변경 신청기간 연장신청을 하였기에 연장신청은 불가하다'는 통보(이하 '이 사건 연장신청 불허 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4, 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

피고는 원고의 사업장 변경 기간 만료로 전산입력이 되지 아니하여 소외 회사의 원고에 대한 고용허가신청을 반려하였을 뿐 소외 회사에 대하여 고용허가를 불허하는 처분을 한 사실이 없고, 외국인고용법 등 관계 법령에 의하면 고용허가처분 또는 불허처분의 상대방은 사용자이지 외국인근로자가 아니어서 사용자가 아닌 원고는 원고적격이 없으므로, 이 사건 소 중 고용허가 불허처분 취소청구 부분은 부적법하다.

나. 판단

1) 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것인바(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010두26339 판결 등 참조), 외 국인고용법 제8조 제1항은 '제6조 제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 사용자는 같은 조 제2항에 따른 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제4항은 '직업안정기관의 장은 제3항에 따라 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다'고 규정하고 있으므로, 소외 회사는 위 법률규정에 따라 피고에게 외국인근로자의 고용허가에 대한 신청권을 가진다고 할 것이고, 소외 회사의 담당자가 피고에게 원고를 고용하겠다는 고용허가신청을 하였음에도 피고의 담당직원이 원고의 사업장 변경 기간이 만료되어 전산입력이 되지 않는다는 이유로 위 신청을 반려하였음은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 반려행위는 외국인고 용법에 근거한 신청권자인 소외 회사의 고용허가신청을 거부한 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 하지 않을 수 없다.

2) 또한 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니 하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다고 할 것인바(대법원 2007.1.25, 선고 2006두12289 판결 등 참조), 외 국인고용법 제9조 제3항, 제20조 제1항 제1호에서 '고용허가를 받은 사용자와 외국인 근로자는 근로계약을 체결할 수 있고, 고용허가를 받지 아니하고 외국인근로자를 고용한 사용자에 대하여는 3년간 외국인근로자의 고용을 제한할 수 있다'고 규정하고 있어, 소외 회사의 원고에 대한 고용허가가 불허될 경우 원고로서는 소외 회사와 사이에 외 국인고용법에 따른 근로계약을 체결할 수 없게 되므로, 원고는 이 사건 고용허가 불허처분의 직접 상대방이 아니라고 하더라도 위 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이다.

3) 따라서 피고의 위 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 고용허가 불허처분에 대하여 원고가 2015. 9. 9.부터 소외 회사에서 근로를 시작하여 사업장 변경 기간 내에 이미 사업장 변경은 이루어진 상태였고, 단지 사용자인 소외 회사의 부주의나 실수로 사업장 변경 기간 도과 후에 원고에 대한 고용허가신청을 하게 되었을 뿐이므로, 피고가 위 고용허가신청을 불허한 것은 위법하다.

2) 이 사건 연장신청 불허처분에 대하여 원고가 사업장 변경 기간 내에 변경허가를 받지 못한 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이 아니라 소외 회사가 부주의나 실수로 원고에 대한 고용허가신청을 기한 내에 하지 아니함에서 비롯된 것인바, 이는 외국인고용법 제25조 제3항 단서의 '업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없는 경우'에 해당하므로, 피고가 원고의 사업장 변경 신청기간 연장신청을 불허한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 고용허가 불허처분에 대하여 출입국관리법 제21조 제1항 본문, 제2항 본문은 '대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격의 범위에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하려면 미리 법무부장관의 허가를 받아야 하며, 누구든지 위와 같은 근무처의 변경허가 등을 받지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선하여서는 아니 된다'고 규정하고, 같은 법 시행령 제26조 제1 항, 같은 법 시행규칙 제76조 제2항 제2호 [별표 5의2]는 '비전문취업(E-9)의 체류자격으로 근무처의 변경에 관한 허가를 받으려는 사람은 근무처 변경허가 신청서에 고용허 가서 등을 첨부하여 출입국관리사무소장 등에게 제출하여야 한다'고 규정하며, 외국인 고용법 제25조 제3항 본문, 같은 법 시행령 제30조 제3항은 '사업장 변경 기간 내에 출입국관리법 제21조에 따른 근무처 변경 허가를 받지 못한 외국인근로자는 출국하여야 하고, 직업안정기관의 장은 위 출국대상자의 명단을 관할 출입국관리사무소장 등에게 통보하여야 한다'고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 피고에게 원고에 대한 고용허가를 신청할 당시 이미 원고는 근무처 변경허가를 받지 못한 채 사업장 변경 기간이 도과한 상태로서 고용이 금지되는 출국 대상 외국인근로자에 해당하므로, 원고가 사업장 변경 기간 내에 소외 회사에서 사실상 근무를 하고 있었다고 하더라도 원고에 대한 고용은 허가될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 소외 회사의 원고에 대한 고용허가신청을 반려한 이 사건 고용허가 불허처분은 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없2) 이 사건 연장신청 불허처분에 대하여

가) 외국인고용법 제25조 제3항에서 규정하고 있는 외국인근로자의 사업장 변경기간의 제한은 같은 법 제25조 제4항이 규정하고 있는 사업장 변경횟수 제한과 함께 외국인근로자의 사업장 이동을 간접적으로 제한하는 효과를 가져온다. 그럼으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 아울러 '근로목적으로 입국한' 외국인근로자가 일하지 않는 상태에서, 혹은 사업장 변경을 구실로 근로의 의사 없는 상태에서 국내에 장기간 체류하는 것을 방지함으로써 효율적인 고용관리를 도모하고자 하는 것이라 볼 수 있다. 사업장 변경 기간을 아무런 제한 없이 인정할 경우 외국인근로자 정주화 방지를 위해 원칙적으로 3년 이내 단기체류를 전제로 하고 있는 외국인고용법의 기본 틀이 무너질 것이고, 외국인근로자들은 더 나은 조건의 사업장을 찾아 지속적으로 이동함으로써 이직률이 높아지고 중소기업의 인력난 해소라는 원래의 입법취지도 달성하기 어렵게 될 것이기 때문이다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌마351 전원재판부 결정 등 참조).

나) 외국인고용법 제25조 제3항 단서는 '업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 사업장 변경기간을 계산한다'고 규정(이하 '이 사건 단서조항'이라 한다)하고 있는바, 앞서 본 외국인고용법 제25조 제3항의 입법취지에, 관계 법령 및 갑 제2, 3, 6호증, 을 제7 내지 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원고가 이 사건에서 사업장 변경 기간 내에 근무처 변경 허가를 받지 못한 것이 이 사건 단서조항에서 정하는 사업장 변경 기간 연장사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(1) 외국인고용법 제25조 제1항 제2호, 제4항에서는 외국인근로자가 횟수에 제한 없이 사업장 변경 신청을 할 수 있는 사유로서 휴업, 폐업, 고용허가의 취소, 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로서 사용자에게 귀책사유가 있는 경우를 규정하고 있는 반면 이 사건 단서조항에서 규정하고 있는 업무상 재해, 질병, 임신, 출산은 모두 사용자의 귀책사유와는 무관한 근로자의 신체나 건강상태에 관한 사유들인 점에 비추어, 이 사건 단서조항은 외국인근로자가 신체나 건강상태 등의 이유로 사업장 변경 기간 내에 근무처 변경신청을 할 수 없거나 당장 근로의 제공이 불가능하여 근무처 변경허가를 받을 수 없을 경우에 그와 같은 사유가 없어질 때까지 사업장 변경 기한을 유예함으로써 구직활동기간을 연장하여 주는 규정이라고 해석함이 타당하다.

(2) 더욱이 이 사건 단서조항은 '그 사유가 없어진 날부터 사업장 변경 기간을 계산한다'고 규정하고 있는바, 사용자의 부주의나 실수 등의 귀책사유로 사업장 변경기간 내에 근무처 변경 허가를 받지 못하였다는 사유의 경우 위 규정에서 정한 '그 사유가 없어진 날'을 특정하기도 곤란할 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이 원고가 소외 회사를 찾아가 면접을 보았을 때에는 사업장 변경 기간이 불과 2일밖에 남지 않았으므로, 그 무렵 사업장 변경 기간 연장사유가 발생하였다고 하더라도 그 사유가 없어진날부터 2일 내에 근무처 변경신청이 이루어져야 하는데, 원고는 소외 회사의 원고에 대한 고용허가신청이 반려된 사실을 알고 난 후에도 1개월 보름 이상이 지나서야 이 사건 사업장 변경 신청기간 연장신청을 하였다).

(3) 또한 ①① 원고는 대한민국에 입국한 직후인 2014. 8. 6.부터 같은 달 8.까지 중소기업중앙회 화성교육센터에서 외국인근로자 고용허가제도에 관한 교육을 받았고, 원고의 사업장 변경 신청에 따라 원고에게 발급된 '사업장 변경 신청 외국인 구직등록 필증'에는 사업장 변경 기간이 2015. 9. 10.까지로 명시되어 있으며, 뒷면의 안내사항란에는 네팔어로 사업장 변경 기간이 경과하면 고용허가서 발급이 불가하다는 내용이 기재되어 있는 관계로, 근무처 변경 허가를 받을 수 있는 기간이 사업장 변경 기간 만료일인 2015. 9. 10.까지임을 분명하게 인식하고 있었음에도, 사업장 변경 기간 동안 피고로부터 알선받은 여러 사업장에서 구직을 하지 아니하다가 사업장 변경 기간 만료일이 임박해서야 소외 회사에 근로의사를 밝힌 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고는 이미 치핵 수술의 후유증을 이유로 피고에게 진단서를 제출하여 사업장 변경 기간을 연장받은 경험이 있었고, 위 수술의 후유증은 원고가 소외 회사를 방문하여 면접을 본 무렵까지도 계속되었던 것으로 보이는바, 원고로서는 사업장 변경 기간 만료일 이전에 피고에게 질병 등을 이유로 사업장 변경 기간의 연장신청을 하는 등 사업장 변경 기간 도과에 따른 위험을 피하기 위한 조치를 취할 수도 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 사업장 변경 기간 내에 근무처 변경허가를 받지 못한 데에 귀책사유가 전혀 없다고도 보기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사왕해진

판사강동원

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