2. 당심소송비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 별지 목록 1 기재 각 부동산에 관하여 (이름 생략)과 피고 주식회사 현대스위스상호저축은행 및 피고 주식회사 현대스위스이상호저축은행 사이에 2000. 12. 9. 체결한 각 근저당권설정계약 및 별지 목록 2 기재 각 근저당권설정등기를 각 부인한다.

나. 원고에게, 피고 주식회사 현대스위스상호저축은행은 1,686,974,744원을, 피고 주식회사 현대스위스이상호저축은행은 1,062,902,142원을 각 지급하라.(원고는 이 사건 청구 중 배당금청구권양도 및 양도통지를 구하는 부분을 당심에 이르러 금원의 지급을 구하는 것으로 교환적으로 변경하였다)

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 청구취지 가.항 기재와 같다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 1 내지 4, 제3호증의 1 내지 3, 제4호증의 1 내지 4, 제5호증, 제6호증의 1·2, 제7호증, 제9호증의 1·2, 제10호증, 제11호증의 1 내지 3, 제12호증의 1 내지 4, 갑 14호증의 3 내지 5, 제15·16호증, 을가 제1호증의 1 내지 4, 제2호증의 1 내지 4, 제4호증의 1 내지 6, 제5호증의 1·2, 제6호증의 1·2, 제7호증의 1·2, 제8호증의 1·2, 제12·13호증, 제14호증의 1·2, 제15호증의 1·2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고의 지위 및 소송수계

(1) 주식회사 동아상호신용금고(이하 ‘동아금고’라 한다)는 2001. 6. 15. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받아, 변호사 정미화 및 예금보험공사 직원 노진호가 2001. 6. 15. 그 파산관재인으로 선임되었다가, 이 사건 소송이 제1심에 계속 중인 2003. 4. 25. 위 파산관재인 중 노진호가 이기식으로, 2003. 12. 15. 다시 이기식이 김종수로 각 변경되어, 순차 소송수계절차를 밟았다.

(2) (이름 생략)(이하 ‘파산자’라 한다)은 동아금고의 주식 51.9%를 보유한 과점주주로서 동아금고의 회장직에 있으면서 업무를 주도하여 왔는데, 그 채권자인 동아금고가 파산자의 이 사건 부동산 처분행위가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소 등을 구하는 이 사건 소송이 제1심에 계속 중이던 2003. 11. 5. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받고 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다. 이에 원고는 2004. 4. 30. 파산법 제78조 제2항 , 제60조 제1항 에 의하여 중단된 이 사건 소송을 소송수계하면서 파산법상의 부인권을 행사하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다.

나. 파산자의 불법 출자자대출 및 대출금의 사용관계

(1) 파산자는 동아금고의 출자자이므로 상호신용금고법상 동아금고로부터 적법하게 대출받을 수 없음에도 불구하고, 대주주이자 회장직에 있음을 기화로 동아금고에 담보도 제공하지 아니하고, 1996. 6. 11. (명칭 생략) 주식회사의 명의를 빌려 1,543,439,000원을 무담보신용대출 형식으로 대출받은 것을 비롯하여, 1995. 2. 14.부터 2000. 12. 8.경까지 사이에 총 301회에 걸쳐 합계 247,077,114,000원(위와 같이 대출받은 금액이 2000. 11. 21.까지는 222,429,114,000원이었다)을 대출받은 다음, 이를 변제하지 아니한 채 2000. 12. 7. 해외로 도피하였다.

(2) 파산자는 자신의 동생이자 동아금고의 대표이사인 소외 1, 부사장 소외 2, 상임감사 소외 3, 상무이사 소외 4, 영업부장 소외 5 등에게 불법출자자 대출을 지시하여 대출받았고, 위 대출금은 기존 대출금의 원리금 상환에 79,630,000,000원 상당, 타 금융기관 대출금의 원리금 상환에 31,520,000,000원 상당, 주식투자에 114,570,000,000원 상당, 파산자 또는 그 가족이 주주인 계열사에 대한 지원에 41,830,000,000원 상당, 증자자금 및 채권손실보전금에 16,570,000,000원 상당이 각 사용되었다.

다. 파산자의 부동산 처분행위

파산자는 피고 주식회사 현대스위스상호저축은행(구 주식회사 현대신용금고, 2000. 8. 8. 주식회사 현대스위스신용금고로 명칭이 변경되었다가, 2002. 3. 1. 다시 현재의 명칭으로 변경됨, 이하 피고 ‘현대상호저축’이라 한다)으로부터는 1999. 12. 14. 및 2000. 6. 29. 각 16억 원 합계 32억 원을 대출받고, 피고 주식회사 현대스위스이상호저축은행(구 주식회사 강남상호신용금고, 2000. 8. 10. 주식회사 현대스위스이신용금고로 명칭이 변경되었다가, 2002. 3. 1. 다시 현재의 명칭으로 변경됨, 이하 피고 ‘현대이상호저축’이라 한다)으로부터는 2000. 7. 3. 20억 원을 대출받은 후, 각 이에 대한 담보로 별지 목록 1 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 각 2000. 12. 9.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 별지 목록 2 기재 1·2번 근저당권설정등기를 경료하여 주었다(이하 위 각 근저당권설정계약을 ‘이 사건 각 근저당권설정계약’이라 하고, 위 각 등기를 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다).

라. 이 사건 각 근저당권설정계약 당시의 파산자의 재산 상황

(1) 적극재산

이 사건 각 근저당권설정계약 당시 파산자는, ① 이 사건 각 부동산(이에 대한 서울동부지방법원 2001타경3904호 담보권실행을 위한 경매사건에서의 감정평가액은 3,420,276,060원이었고, 2001. 10. 8.경 2,611,000,000원에 낙찰되었다) ② 서울 영등포구 (상세 지번 생략) 대 3,327.6㎡ 중 1,663.89/3,327.6 지분 및 그 지상 건물 중 5,989.45/6,778.77 지분(위 각 부동산에 대한 서울남부지방법원 2001타경14396호 담보권실행을 위한 경매사건에서의 감정평가액은 7,174,191,600원이었으며, 2002. 1. 30.경 6,831,000,000원에 낙찰되었다), ③ 서울 강남구 (상세 지번 생략) 대 515.4㎡와 같은 동 143-41 대 496.8㎡ 및 양 지상 건물(위 각 부동산에 대한 서울중앙지방법원 2001타경8258호 담보권실행을 위한 경매사건에서의 감정평가액은 24,390,582,960원이었고, 2001. 8. 1.경 27,321,000,000원에 낙찰되었다), ④ 안산시 (상세 지번 생략) 전 833㎡, ⑤ 같은 동 282-2 전 446㎡, ⑥ 같은 동 282-3 전 7㎡, ⑦ 같은 동 285 전 394㎡(위 ④ 내지 ⑦ 부동산에 대한 수원지방법원 2001타경16981호 담보권실행을 위한 경매사건에서의 감정평가액은 51,582,000원이었다), ⑧ 충주시 (상세 지번 생략) 대 373.6㎡(공유지를 제외한 2001. 5. 23. 기준시가는 71,357,600원이었다)를 소유하고 있었다.

그 외에 파산자는 동아금고의 주식(납입자본금 20,000,000,000원) 중 51.9%, (상호 생략)신용금고의 주식(납입자본금 40,130,000,000원) 중 71.06%를 각 소유하고 있었으나, 동아금고의 경우는 삼일회계법인이 실시한 재산실사 결과 2000. 12. 8. 기준으로 자산이 5,055억 원, 부채가 7,775억 원이어서 부채가 자산을 2,720억 원이나 초과하는 상태이었고, 2000. 12. 9.자로 경영관리가 개시되어 영업이 정지되었으며, (상호 생략)신용금고의 경우는 안건회계법인이 실시한 재산실사 결과 2000. 12. 26. 기준으로 자산이 3,548억 원, 부채가 4,579억 원이어서 부채가 자산을 1,031억 원이나 초과하는 상태였고, 2000. 12. 27.자로 경영관리가 개시되어 영업이 정지되었다.

(2) 소극재산

파산자는 위 가. (2)항에서 본 바와 같이 동아금고에 대하여 247,077,114,000원의 손해배상채무(2000. 11. 21.까지의 불법출자자대출액은 222,429,114,000원임)를, 피고 현대상호저축에 대하여 32억 원의 대출금 채무를, 피고 현대이상호저축에 대하여 20억 원의 대출금 채무를, 제1심 공동피고에 대한 전세금 45,000,000원의 반환채무를 각 부담하고 있었고, 그 외에 서울 강남구 (상세 지번 생략) 대 515.4㎡과 같은 동 143-41 대 496.8㎡ 및 양 지상 건물에 대하여 채무자 (상호 생략)건설주식회사, 채권최고액 20,800,000,000원, 근저당권자 교보생명보험주식회사로 하는 공동근저당권설정등기를 경료하여 주는 등 수백억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로, 결국 파산자는 이 사건 각 근저당권설정계약 당시 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태였다.

마. 동아금고에 대한 영업정지명령 및 고발

(1) 동아금고는 파산자의 위와 같은 거액의 불법대출로 인한 손실과, 유가증권 투자한도를 초과한 여유자금 부당운용으로 인한 투자손실이 증가함에 더하여, 2000. 10. 31. 개정되어 2001. 1. 1.부터 시행될 예금자보호법에 의하여 보험금 한도가 5천만 원으로 축소됨에 따라 이를 불안하게 여긴 예금주들로부터 예금인출요구가 쇄도하여, 결국 유동성 부족을 견디지 못하고 2000. 12. 8. 금융감독원에 영업정지 및 경영관리 신청을 하였고, 금융감독원은 동아금고에 대하여 2000. 12. 9. 경영관리를 개시하였다.

(2) 그 후 파산자에 대한 불법 출자자대출이 밝혀지게 되자, 금융감독원장은 2001. 1. 3. 서울중앙지방검찰청에 위와 같은 불법 출자자대출이 위법·부당한 업무취급에 해당한다는 이유로 파산자, 소외 1, 3 등 11인을 고발하여 그 사실이 언론에 보도되었고, 금융감독위원회는 2001. 4. 27. 동아금고의 영업인가를 취소하였다.

바. 이 사건 각 부동산의 경매철자 진행

피고 현대상호저축은 2001. 3. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 서울동부지방법원 2001타경3904호 로 담보권실행을 위한 경매신청을 하여 2001. 3. 12. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 2002. 3. 11. 소외 6에게 2,611,000,000원에 낙찰되어 같은 날 이 사건 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었으며, 2002. 3. 27. 실시된 배당기일에서 제1순위로 피고 현대상호저축에게 1,594,346,201원, 피고 현대이상호저축에게 1,004,539,955원을 각 배당하는 것으로 배당표가 작성되었는데, 원고의 가처분신청에 의하여 위 법원이 2002. 3. 25. 2002카합472호 로 배당금지급금지가처분결정을 하는 바람에 위 각 배당금이 공탁되었다가, 위 가처분이 취소됨으로써 2005. 2. 25. 피고 현대상호저축은 위 배당원금 1,594,346,201원 및 이자 92,628,543원 합계 1,686,974,744원을, 피고 현대이상호저축은 위 배당원금 1,004,539,955원 및 이자 58,362,187원 합계 1,062,902,142원을 각 수령하였다.

2. 2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 각 근저당권설정계약은 사해행위로서 파산법 제64조 제1호 소정의 부인의 대상이 되는 법률행위에 해당하고, 또한 위 사해행위에 기한 효력요건구비행위도 원인행위와 별도로 주위적으로는 파산법 제64조 제1호 의, 예비적으로는 파산법 제66조 제1호 의 각 부인의 대상이 되므로, 원고의 부인권 행사에 따라 이 사건 각 근저당권설정계약 및 각 근저당권설정등기를 각 부인하며, 원상회복으로서 피고들은 원고에게, 위 각 근저당권에 기하여 진행된 담보권실행을 위한 경매절차에서 수령한 위 각 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 이 사건 각 근저당권설정계약부분에 관한 판단

(1) 사해행위 여부

파산법 제64조 제1호 에서 부인의 대상으로 정하고 있는 ‘파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위’에는 전체 파산채권의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 일탈시킴으로써 파산재단으로 될 파산자의 일반재산을 감소시키는 사해행위뿐만 아니라, 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 파산자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 이른바 편파행위도 포함되는 것이고( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다78898 판결 참조), 한편, 위와 같은 파산채권자를 해함을 알 것이라는 사해의사는, 파산자가 부인의 대상이 되는 행위 당시에 그 행위로 인하여 파산채권자를 위한 공동담보인 책임재산이 감소하거나 다른 파산채권자의 만족을 저하한다는 인식이 있으면 인정할 수 있는 것이다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, 파산자는 동아금고에 대하여 불법행위로 이미 거액의 손해배상책임을 지고 있는 상태에서 해외로 도피한 사실, 파산자는 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과 상태에 빠져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 파산자의 다른 부동산과 달리 이 사건 각 부동산에는 이 사건 각 근저당권설정등기가 경료되기 이전에는 가압류나 근저당권 등의 부담이 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계와 채무자가 기존채무에 대하여 담보권을 설정하는 경우에도 그 담보권은 파산절차에서 별제권으로 되어( 파산법 제84조 ) 다른 파산채권자들의 총배당액은 그만큼 줄어들게 될 것이 명백하여 편파행위가 될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 파산자가 피고들과 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결한 행위는 다른 파산채권자와의 관계에서는 공평에 반하는 결과를 초래하는 편파행위라고 할 것이며, 파산자는 위의 행위로 인하여 다른 파산채권자의 만족을 저하함으로써 다른 파산채권자들을 해하게 된다는 사실을 충분히 알고 있었다고 할 것이다.

(2) 피고들의 선의의 주장에 관한 판단

피고들은 파산자로부터 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부받을 2000. 8.경에는 파산자가 채무초과상태에 있다는 사실을 알지 못하였다고 주장한다.

살피건대, 우선 피고들이 파산자로부터 이 사건 근저당권설정등기에 필요한 서류를 2000. 8.경에 교부받았다는 점에 관하여 보면, 이에 부합하는 을 제12·13호증의 각 기재부분은 믿기 어렵고, 을 제3호증, 제14호증의 1·2의 각 기재 및 당심의 서울 강남구 도곡제2동장에 대한 2005. 7. 1.자 사실조회결과만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 다만, 을 제2호증의 4, 제3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기신청서에 첨부된 각 인감증명서의 발급일자는 모두 2000. 11. 22.인 사실, 금융감독원이 2000. 11. 22.부터 같은 달 30.까지 사이에 피고 현대상호저축에 대하여 실시한 감사에서, 같은 피고가 이 사건 각 부동산에 대하여 담보권취득에 필요한 서류를 이미 확보하고 있었음이 확인된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 파산자와 피고들 사이의 이 사건 각 근저당권설정계약은 2000. 11. 22.경 이루어졌다고 봄이 상당하다.

나아가, 이 사건 각 근저당권설정계약이 이루어진 2000. 11. 22.경 피고들이 선의였는지에 관하여 살펴보면, 을 제4호증의 1 내지 6, 제12·13호증, 제14호증의 1, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 1·2, 제11호증의 1, 제14호증의 3 내지 5, 제22호증의 각 기재(을 제12·13호증 중 위에서 믿지 않은 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고들은 파산자 및 그의 아들인 소외 7, 소외 8 주식회사(그 주식을 파산자와 파산자의 아들인 소외 9가 모두 소유하고 있다) 등에 대하여 신용대출을 해주고 있었는데, 파산자에 대한 위와 같은 대출로 인하여 파산자와 그 가족 및 그 가족이 운영하는 회사 등에 대한 신용대출액이 130억 원을 초과하자 2000. 8.경 파산자에게 담보제공을 요구한 사실, 이에 파산자는 2000. 8. 16.경부터 자신이 소유하거나 그의 가족이 운영하는 회사가 소유하는 부동산들에 관하여 근저당권설정계약일란을 공란으로 한 채 근저당권설정등기를 경료하는 데에 필요한 서류를 작성하여 교부한 사실, 피고들은 파산자가 신용금고업계 1위인 동아금고의 회장이었고 수백억 원대의 재산을 보유하고 있었으므로 그 변제자력이 충분하다고 판단하여 위와 같이 등기서류를 교부받아 둔 채 그에 따른 근저당권설정등기를 경료하지 않고 있었던 사실, 그런데 이후 금융감독원이 2000. 11. 22.부터 2000. 11. 30.까지 피고 현대상호저축을 감사하면서 위와 같이 근저당권설정서류를 교부받은 이 사건 각 부동산과 안성시 서운면 (상세 지번 생략) 외 6필지를 유효하게 담보로 취득한 것으로 인정하면서도 파산자에 대한 대출과 관련하여 동일인에 대한 대출한도 초과를 지적하자, 피고들은 위와 같이 교부받아 보관하고 있던 등기서류를 이용하여 2000. 12. 9. 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 금융감독원은 동아금고에 대하여 1997. 1.경 및 1999. 3.경 각 감사를 실시하면서도, 파산자의 불법 출자자대출사실을 밝혀내지 못한 사실을 각 인정할 수 있고, 갑 2호증의 1 내지 4, 을 2호증의 4의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 금융감독원장이 2001. 1. 3. 서울지방검찰청에 동아금고의 파산자에 대한 불법출자자대출을 이유로 파산자, 소외 1 등 11인을 고발하였고, 그 무렵 언론을 통해 위 고발사실이 보도된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실과 피고들이 이 사건 각 근저당권설정계약 당시 파산자가 불법 출자자대출로 인하여 동아금고에 거액의 손해배상채무를 지고 있다는 사실을 알았다면 위 서류를 교부받는 즉시 근저당권설정등기를 경료하였을 것이라는 사정에 비추어 보면, 2001. 1. 3. 금융감독원의 고발로 파산자의 불법 출자자대출사실이 공표되기 이전인 이 사건 각 근저당권설정계약 당시에는, 피고들로서는 파산자가 동아금고에 대하여 2,500억 원 상당의 손해배상채무를 부담하고 있다는 사실을 알지 못하였음은 물론, 이 사건 각 근저당권설정계약으로 인하여 파산자에 대한 채권자들의 채권을 해한다는 사정을 인식하지 못하였다고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 있고, 결국 원고의 이 사건 각 근저당권설정계약에 관한 부인의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 각 근저당권설정등기부분에 관한 판단

(1) 주위적 주장에 관한 판단

파산법 제66조 가 대항요건 내지 효력발생요건 자체를 독자적인 부인의 대상으로 규정하고 있는 취지는 대항요건 내지 효력발생요건 구비행위도 본래 파산법 제64조 의 일반 규정에 의한 부인의 대상이 되어야 하지만, 권리변동의 원인이 되는 행위를 부인할 수 없는 경우에는 가능한 한 대항요건 내지 효력발생요건을 구비시켜 당사자가 의도한 목적을 달성시키면서 파산법 제66조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 특별히 이를 부인할 수 있도록 한 것이라고 해석되므로, 권리변동의 효력요건 구비행위는 파산법 제66조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 부인의 대상이 되고, 파산법 제64조 에 의하여서는 부인할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결 참조).

따라서 이 사건 각 근저당권설정등기는 이 사건 각 근저당권설정계약의 효력발생요건이므로 원인행위인 이 사건 각 근저당권설정계약과 분리하여 독자적으로 파산법 제64조 에 의한 부인의 대상이 되지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 각 근저당권설정등기가 파산법 제64조 에 의한 부인의 대상이 됨을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(2) 예비적 주장에 관한 판단

파산법 제66조 는 지급정지 또는 파산신청이 있은 후에 권리의 설정 등의 효력을 생기게 하는 등기가 행하여진 경우에 그 등기가 그 원인인 채무부담행위가 있은 날로부터 15일을 경과한 후에 악의로 행한 것인 때에는 이를 부인할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건 각 근저당권설정등기가 모두 파산자에 대하여 파산신청이 있은 날인 2003. 8.경보다 전에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 또한 파산자에 대하여 파산신청 이전에 파산법 소정의 지급정지가 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 파산법 제66조 소정의 부인의 대상이 되지 아니하여, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

이에 대하여 원고는, 파산자가 동아금고의 대주주로서 2000. 12. 7. 해외로 도피하고, 그 다음날 동아금고에 대하여 영업정지 및 경영관리가 신청되었으며, 그 다음날 경영관리 개시와 영업정지가 되었으므로, 파산자의 도피행위는 지급정지의 의사를 명시적·묵시적으로 외부에 표명한 것이라고 주장하나, 원고 주장의 위와 같은 사실만으로는 이를 지급정지에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아 들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 부인을 구하는 부분은 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바(배당금청구권양도 및 양도통지를 구하는 부분은 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 이 부분에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 금원의 지급을 구하는 부분 역시 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]