2. 소송비용은 원고의 대표자로 표시된 소외 2가 부담한다.

가. 전남 영광군 (주소 1 생략) 답 7,739㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1932. 12. 1. 같은 해 5. 18. 매매를 원인으로 하여 전남 영광군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 ‘창녕조씨문중’ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 2016. 8. 25. 광주지방법원 영광등기소 접수 제11818호로 같은 해 8. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다), 같은 해 9. 5. 피고 영광군산림조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)에게 같은 등기소 접수 제12363호로 근저당권설정등기를, 접수 제12364호로 지상권설정등기를 각 마쳐주었다.

다. 이 사건 소유권이전등기는 ‘창녕조씨문중’의 대표자를 사칭한 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 피고 1과 공모하여 위 문중의 규약과 회의록 등 등기이전에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 각 가지번호를 포함한 갑 제1, 5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 본안 전 항변 요지

이 사건 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 위 등기와 그에 터 잡아 이루어진 위 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 조합은 원고가 일부 종원 집단에 불과할 뿐이어서 당사자능력이 없고, 이 사건 소가 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았거나 소제기에 관한 특별수권이 없어 부적법하다고 항변한다.

나. 당사자 능력의 존부에 관하여

종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 보아야 한다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 원고 문중의 성격을 고유한 의미의 종중이 아니라 ‘전랑공(창녕조씨부제학 충정공의 30세 후손으로 영광 1세이다)의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체’라고 밝히고 있는 점, 원고가 선조들의 분묘수호, 제사봉행, 위토의 조성 및 관리, 문중원 상호간의 친목을 목적으로 조직되었고, 매년 음력 9. 15. 전랑공의 시제를 지내오고 있는 사실, 비록 그 내용이 구체적이지는 않지만 원고 문중의 규약이 마련되어 있고 그 대표자가 선출되어 있는 사실, 원고가 ○○군에 부동산등기용 등록번호를 등록하였고 문중 재산을 대표자를 통해 관리하고 있는 사실, 원고가 연락이 가능한 문중원의 명단을 이 법원에 제출하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20, 21호증의 각 기재와 이 법원의 영광군수에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.

이러한 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고는 위 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서의 실체를 가지고 있다고 봄이 상당하여 당사자능력이 있다고 할 것이다.

다. 이 사건 소가 적법하게 제기되었는지에 관하여

1) 판단 기준

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 , 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결 등 참조).

한편 선조의 분묘수호와 제사봉행 및 친목도모 등을 목적으로 공동선조의 후손 전원을 구성원으로 하여 자연발생적으로 성립하는 고유 의미의 종중과 그 후손 중 특정 지역의 거주자 또는 특정한 자격 요건을 갖춘 사람들만을 구성원으로 하는 종중 유사단체는 그 법적 지위나 단체의 구성 등에서 차이가 있지만, 종족 단체라는 근본 성격과 추구하는 목적 및 운영방식 등은 유사한 점이 있으므로, 종중에 관한 법리는 그 성질이나 규약에 반하지 아니하는 범위 내에서 종중 유사단체에 관한 법률관계에도 적용된다 할 것이고, 특히 종중총회의 소집 및 통지 등에 관한 위에서 본 법리는 종중 유사단체에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다98843 판결 참조).

2) 판단

원고의 대표자라고 주장하는 소외 2에게 원고를 적법하게 대표할 자격이 있는 지에 관하여 본다. 원고는 소외 2가 원고 문중의 시제일에 열린 2016. 10. 15.자 정기총회에서 대표자로 선출되었다고 주장하나, 위 정기총회가 앞서 본 소집통지나 의결사항 통지 등의 절차를 거쳐서 개최되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 또한 원고 문중의 규약에 정기총회의 개최일이나 장소, 결의사항 등에 관하여 정한 내용을 찾을 수 없고, 원고의 문중원들이 시제일에 정기적으로 회합하여 대표자 선출을 포함한 문중의 대소사를 처리해온 관례가 있다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 소외 2를 원고의 적법한 대표자라고 보기 어렵다.

한편 원고가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 문중총회의 결의를 거쳐야 한다(원고 문중의 규약 내용을 총회결의 없이 대표자가 문중 재산에 관한 소송을 제기할 수 있다고 해석할 여지는 없다). 그런데 앞서 본 소집통지나 의결사항 통지 절차에 관한 하자는 이 사건 소제기에 관한 수권을 결의한 2017. 3. 19.자 문중총회에도 그대로 존재하고(임시총회로 보이는데, 원고 스스로도 소장 제3면을 통해 앞서 본 소집통지 등의 절차를 거쳐야만 적법한 임시총회라는 취지로 주장한 바 있다), 위 문중총회를 추인하였다는 같은 해 11. 3.자 임시총회에도 마찬가지이다(두 총회 모두 문중원 중 불과 7, 8명이 참석하였다). 따라서 설령 소외 2가 원고의 대표자라고 하더라도 이 사건 소제기에 관한 적법한 수권이 이루어졌다고 볼 수도 없다.

결국 이 사건 소는 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았음은 물론, 그 대표자가 문중총회에서 소제기에 관한 권한을 수여 받지도 못한 것이어서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 소송비용은 원고의 대표자로 표시된 소외 2가 부담하기로 정한다.

판사 양환승

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