2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 1976. 7. 2. 육군에 입대하여 1976. 12. 18. 하사로 임용(이하 ‘이 사건 1차 임용’이라 한다)되었다가 1977. 5. 1. 단기복무하사로 임용된 후 1978. 12. 31. 중사로 진급하였고, 1981. 11. 1. 장기복무하사로 임용(이하 ‘이 사건 2차 임용’이라 한다)된 후 1990. 6. 1. 상사로, 2000. 6. 1. 원사로 각 진급하여 2009. 5.경까지 약 33년간 육군에서 복무하였다.

나. 원고는 2009. 5.경 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 에 따라 명예전역을 신청하였는데, 육군참모총장은 2009. 5. 18. 예정된 원고의 명예전역신청에 대한 심사에 앞서 국방부 검찰단에 명예전역 심사대상자 범죄경력조회를 의뢰한 결과, 원고가 하사관으로 임용되기 전인 1975. 11. 13. 광주지방법원 순천지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 단기 1년, 장기 1년 6월을 선고받고, 이에 항소하여 1976. 3. 3. 광주지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 같은 달 11일 확정된 사실을 확인하였다.

다. 이에 육군참모총장은 위 확정판결의 집행유예기간 중 하사관으로 임관한 원고는 구 군인사법(1976. 12. 31. 법률 제2979호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제5호 에 규정된 ‘금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자’로서 임용결격사유가 있다고 보아 육군본부 인사처리과에 원고에 대한 ‘임관 및 장기복무 임명 무효명령 발령’을 지시하였고, 이에 따라 육군본부 인사처리과는 2009. 7. 8. 육군참모총장 명의로 원고에 대한 이 사건 1차 임용[제2하사관학교 인사명령(병) 제246호]을 무효로 한다는 명령(이하 ‘이 사건 임관무효명령’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 정년전역 및 퇴역 대상자 확인 청구에 대한 판단

가. 피고의 본안전항변에 관한 판단

1) 피고의 항변

원고는 이 사건 1차 임용 당시의 임용결격사유로 인하여 군인사법에 의한 부사관으로서의 군인 신분을 유효하게 취득하지 못하였고, 병역법에 의하여 일반 병으로서의 군인 신분을 취득하였다고 하더라도 병역법 제72조 규정에 따라 40세를 넘은 자로서 면역이 되므로, 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

2) 판단

살피건대, 원고는 이 사건 2차 임용이 이 사건 1차 임용과 별개의 임용행위로서 이 사건 2차 임용에 의하여 새로이 군인사법에 의한 부사관으로서의 군인 신분을 취득하였음을 다투고 있는바, 만약 원고에게 군인사법에 의한 군인 신분 취득이 인정될 경우 군인연금법 등 전역 및 퇴역 군인의 예우·지원 등에 관한 여러 법령에서 정년전역 및 퇴역자에게 부여하는 각종 권리를 보장받을 수 있게 되므로, 원고에게 위 지위에 관한 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다. 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

1) 원고의 주장

가) 군인사법 제10조 제3항 은 ‘장교, 준사관 및 부사관의 임용 결격사유에 해당하는데도 불구하고 임용되었던 장교, 준사관 및 부사관이 수행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다’고 규정하고 있으므로, 원고가 1976. 12. 18. 하사로 임용된 이래로 수행한 직무행위 및 군복무기간(33년)은 유효하고, 따라서 원고는 현역 군인으로서 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위에 있다

나) 이 사건 2차 임용은 이 사건 1차 임용과는 별개의 임용 행위로서 이 사건 임관무효명령의 효력은 이에 미치지 아니하는데, 이 사건 2차 임용 당시에는 원고에게 임용결격사유가 존재하지 않았으므로, 원고는 이 사건 2차 임용에 의해 유효하게 부사관으로서의 현역 군인의 신분을 취득하였다. 따라서 원고는 군인사법 제36조 제1항 , 제8조 및 제41조 제2호 에 따른 정년전역 및 퇴역 대상자의 지위에 있다.

다) 설령 이 사건 2차 임용을 별개의 임용행위로 볼 수 없다고 하더라도, 국가는 원고의 하사관 임용 시 신원조회를 통하여 원고가 집행유예기간 중에 있어 임용결격자라는 사실을 충분히 인지하고 있었으나, 당시 월남전 파병으로 인한 부사관 선발 인원 부족 문제를 해결하기 위하여 이를 묵인하고 원고를 하사관으로 선발한 후 30년간 복무하도록 하였는바, 그와 같은 태도를 취한 국가가 이제 와서 30년 전의 임용결격사유를 들어 원고에 대하여 이 사건 임관무효명령을 하는 것은 신의칙에 반하므로 허용될 수 없다.

2) 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3) 판단

먼저 이 사건 2차 임용이 이 사건 1차 임용과는 다른 새로운 임용행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실 및 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 2차 임용에 의하여 장기복무하사관으로 임용될 당시의 구 군인사법(1981. 12. 17. 법률 제3469호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제9조 , 제14조 , 준사관 및 하사관 임용규칙(1982. 9. 20. 국방부령 제347호로 폐지되기 전의 것) 제3조 , 제5조 의 규정을 종합하면, 하사관은 고시에 의하여 공개경쟁시험으로 하거나 능력의 실증에 기초를 둘 경우 전형에 의하여 임용하도록 하고 있고, 그중 장기복무하사관은 지원에 의하여 전형에 합격한 자로 정하고 있으며, 그 선발 자격과 기준이 비교적 세부적이고 구체적으로 마련되어 있고 필요한 경우 심사위원회를 설치하도록 하고 있는 점, ② 구 군인사법 제24조 에 비추어 볼 때 ‘진급’이라 함은 구 군인사법 제3조 에 정한 계급이 한 단계씩 상승하는 것을 의미하는데, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 1차 임용으로 하사로 임용된 뒤 1978. 12. 31. 중사로, 1990. 6. 1. 상사로, 2000. 6. 1. 원사로 각 ‘진급’하였고, 이는 이 사건 2차 임용과는 별개로 이루어진 점, ③ 하사관복무규정(1981. 4. 1. 육군규정 110-9로 전면 개정된 것) 제3조 제1항 (가)목에서 장기복무하사관은 ‘단기 및 일반복무 하사관’ 중 본인의 지원에 의거 선발 임명되어 장기간 군복무를 하는 하사관으로 그 대상자를 한정하고 있는 것처럼 규정하고 있으나, 위 규정만을 근거로 장기복무하사관을 선발하는 행위가 새로운 임용이 아닌 승진이나 진급 또는 복무형태의 변경에 불과하다고 볼 수는 없는 점, ④ 원고의 부사관자력표(갑 제1호증)에 의하더라도 이 사건 1차 임용, 1977. 5. 1.자 단기복무하사 임용, 이 사건 2차 임용은 ‘구분’란에 ‘임용’ 내지 ‘임명’이라고 기재되어 있는 반면, 하사에서 중사, 상사, 원사로 각 계급이 올라갈 경우에는 ‘구분’란에 ‘진급’ 내지 ‘승급’으로 기재되어 있어 각 행위의 성질이 구분되는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고 스스로도 육군본부 인사처리과에 원고에 대한 ‘임관’ 및 ‘장기복무 임명’을 구분하여 그 무효명령의 발령을 지시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 2차 임용은 단순히 승진이나 진급 또는 복무형태의 변경의 개념이 아니라 원고에게 장기복무하사관이라는 부사관으로서의 군인 신분을 창설하는 새로운 임명행위로 봄이 상당하다고 할 것이다.

그리고 원고가 1976. 3. 3. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 달 8일 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 2차 임용 당시인 1981. 11. 1.에는 위 2년의 집행유예기간이 종료되고 1년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건 2차 임용 당시에는 구 군인사법 제10조 제2항 제5호 에 정한 ‘금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자’라는 임용결격사유에 해당하지 않고, 나아가 이 사건 1차 임용의 무효 사유가 이 사건 2차 임용에 당연히 승계된다고 볼 수도 없다.

그렇다면, 원고는 1981. 11. 1. 이 사건 2차 임용에 의하여 유효하게 부사관으로서의 군인 신분을 취득하였다 할 것이고, 그때로부터 이 사건 임관무효명령을 받은 2009. 7. 8.경까지 약 27년 8개월간 근무하였으므로, 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1호 에 정한 10년의 의무복무기간을 마친 장기복무하사관으로서 같은 법 제36조 제1항 , 제8조 에 정한 정년(원사로서 55세)에 도달한 사람으로서 정년이 되는 달의 다음 달 말일인 2010. 12. 31 주1) . 에 당연히 전역하는 전역 대상자이자 같은 법 제41조 제2호 에 정한 퇴역 대상자에 해당한다고 할 것이다. 원고의 정년전역 및 퇴역 대상자 확인청구는 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원고의 나머지 선택적 청구에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 이 사건 정년전역 및 퇴역 대상자 확인청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 김미리(재판장) 이지영 조아라

주1) 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 1955. 11. 28.생으로 2010. 11. 28.에 정년인 55세에 도달하게 되고, 그 다음 달 말일인 2010. 12. 31.에 전역하게 된다.

참조조문

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