청구인은 91.5.16 서울특별시 종로구 OO동 OOOOO 대지 122.3㎡, 건물 66.12㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 취득하여 96.9.30 양도하고 양도소득세 신고등을 한 사실은 나타나지 아니한다.

처분청은 이 건 양도에 대하여 기준시가로 양도차익을 산정하여 98.1.5 청구인에게 96년 귀속 양도소득세 35,589,OO0O을 부과처분하였다.

청구인은 이에 불복하여 98.2.19 이의신청, 98.4.27 심사청구를 거쳐 98.8.7 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

청구인은 쟁점주택을 91.5월 취득하여 4년 3개월 살다가 96.7월 양도하였으며 쟁점주택은 상가건물이 아니라 살림집인 한옥 기와집인데 살림에 좀 도움이 될까 싶어서 한옥의 흙벽채를 털어내고 음식점 한칸과 고물상으로 세를 주었으므로 살림방은 어디까지나 사람이 살고 있는 주택이지 이것은 임대용건물이아니므로 이 건 양도에 대해 주택으로 보아 비과세하여야 한다.

청구인은 쟁점주택을 370백만O에 주고 사서 395백만O 받고 팔아서 양도차익이 25백만O이 발생하였으나 정신병에 시달리다 병세가 악화되어 시골정신병O에 있다가 94.10.20 퇴O하여 그 휴유증으로 신고를 못한 바 있으나 이 건 실지거래가액을 인정하여야 하며, 기준시가로 결정한다 하더라도 91.5월 취득하였으므로 91년 공시지가를 적용하여야 한다.

나. 국세청장 의견

공부상 주택인 1세대1주택을 거주용이 아닌 영업용 건물(점포, 사무소)로 사용하다가 양도하는 경우에는 1세대1주택으로 보지 아니하는 것(소득세법 기본통칙 89-3)인 바, 청구인은 쟁점부동산 건물 면적 중 49.75㎡가 공부상 대중음식점등 근린생활시설로 용도 변경후 취득하여 공부상 용도가 주택인 16.37㎡까지 쟁점부동산 전부를 점포로 임대한 사실이 사업자기본사항조회서(OOO-OO-OOOOO OOO비디오 16.0㎡ : 비디오 대여, OOO-OO-OOOOO OOOO 19.0㎡: 음식점, OOO-OO-OOOOO OOOO 24.0㎡ : 소매점, 고물상 - 미등록)에 의하여 확인되고 쟁점부동산은 양도당시 주거용으로 사용되지 않은 것으로 쟁점부동산의 임차인들이 확인하고 있으므로 쟁점부동산을 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 비과하여야 한다는 청구주장은 인정할 수 없는 것으로 판단된다.

청구인은 부동산매매계약서를 제시하면서 쟁점부동산을 370,000,000O에 취득하여 395,000,000O에 양도하였으므로 실지거래가액으로 양도소득세를 결정하여야 한다고 주장하나, 토지 또는 건물의 양도에 대한 양도차익을 산정함에 있어서 O칙적으로 기준시가에 의하고 양도자가 양도소득세 과세표준 및 세액의 결정일 이내에 증빙서류를 갖추어 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 신고하는 경우에 실지거래가액으로 결정할 수 있는 것임에도 청구인은 이 건 양도소득세의 결정일 이전에 실지거래가액에 의한 양도소득세를 신고하지 않았음이 확인되므로 법령에 의하여 실지거래가액으로는 결정할 수 없다 할 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산 양도에 대해 1세대1주택 비과세를 배제한 처분의 당부와 기준시가로 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관계법령

소득세법 제89조 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”은 양도소득세를 비과세한다고 규정하고 같은법시행령 제154조 제1항에서 “법 제89조 제3호에서 ‘1세대 1주택’이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년이상인 것을 말한다”고 규정하고 있으며, 제3항에서는 ”하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다 고 규정하고 있다.

소득세법 제96조에서 “양도가액은 다음 각호의 금액으로 한다”고 규정하고, 그 제1호에서 “법 제94조 제1호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 양도당시의 기준시가. 다만, 당해 자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산의 경우에는 실지거래가액에 의한다”라고 규정하고 있고, 같은법 제97조 제1항에서 “거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다”고 규정하면서 그 제1호 가목에서 “제94조 제1호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득 당시의 기준시가. 다만, 당해자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다”라고 규정하고 있다.

같은법시행령 제166조 제4항에서 “법 제96조 제1호 단서 및 법 제97조 제1항 제1호 가목단서에서 ‘당해자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다”고 규정하고 제3호에서 “양도자가 양도소득세 과세표준 및 세액의 결정일 이내에 증빙서류를 갖추어 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 납세지 관할 세무서장에게 신고하는 경우”로 규정하고 있으며 , 같은법시행령 제164조 제9항에서 “법 제99조 제1항 제1호 가목의 규정을 적용함에 있어서 새로운 기준시가가 고시되기 전에 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가에 의한다”고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

청구인이 쟁점부동산을 양도한데 대하여 처분청은 주택이 아니라 하여 기준시가로 양도소득세를 과세하였는 바, 청구인은 쟁점부동산이 주택이므로 1세대1주택 비과세를 적용하여 비과세되어야 하고, 실지거래가액이 확인되므로 실지거래가액에 의하여 과세되어야 하며 기준시가에 의해 과세하더라도 취득가액은 91년 공시지가를 적용하여야 한다고 주장하고 있어 이에 대해 본다.

(1) 관련등기부등본을 보면 청구인은 쟁점부동산을 91.5.16 취득하여 96.9.30 양도하였고 단층주택 및 근린생활시설로 되어 있는 쟁점부동산의 건물 66.12㎡중 29.75㎡는 83.10.13 근린생활시설(대중음식점)로, 20.0㎡는 91.1.10 주택에서 근린생활시설로 용도변경되었으며 청구인은 쟁점부동산에 94.7.12 전입하여 97.1.13 퇴거한 것으로 주민등록표에 나타나 있다.

(2) 먼저 쟁점부동산이 1세대1주택의 비과세대상인지에 대하여 본다.

(가) 위 사실관계에 나타난 바와 같이 쟁점부동산의 건물(66.12㎡)중 근린생활시설(49.75㎡)을 제외하면 16.37㎡는 주택으로 인정할 수 있다 할 것이나, 국세청 사업자 기본사항조회서(사업장 소재지별) 및 처분청 조사복명서를 보면, OOOO(OOO-OO-OOOOOO, OOO)이라는 음식점이 19㎡, OOO비디오(OOO-OO-OOOOO, OOO)라는 비디오 대여점이 16㎡, O분식(OOO, 90.7.25～97.1.1 임대)이라는 분식집이 24㎡, 철물거래상이 7.12㎡(91.5.15부터 임대)등 전체건물을 양도당시 사업용으로 임대하고 있음을 확인한 사실이 나타나고 있다.

(나) 전시법령에서 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 위 사실관계에 나타난 바와 같이 쟁점부동산의 건물중 49.75㎡가 근린생활로 되어 있을 뿐만 아니라 공부상 주택인 16.37㎡까지도 모두 철물거래상등 사업용으로 임대하고 있음이 확인되므로 쟁점부동산은 양도당시 주택이라고 인정되지 아니하므로 처분청이 1세대1주택 비과세를 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 할 것이다.

(3) 다음으로 이 건 기준시가로 과세한 처분의 당부에 대하여 본다.

(가) 청구인은 쟁점부동산을 370백만O에 취득하여 395백만O에 양도하였으므로 실지거래가액에 의해 양도차익을 산정하여 과세하여야 한다고 주장하면서 이 건 관련 취득 및 양도계약서를 제시하고 있으나 동 매매계약서이외에 취득 및 양도가액을 확인할 수 있는 금융자료 등 다른 거증서류를 제시하지 못하고 있어 실지거래가액이 확인되지 아니한다 할 것이고 이 건 관련 양도소득세를 신고한 사실도 없으며 과세표준 및 세액결정일 이내에 실지거래가액을 알 수 있는 증빙서류를 처분청에 제시한 사실이 나타나지 아니한다.

(나) 전시 관련법령을 보면 양도소득세는 기준시가로 과세하는 것을 O칙으로 하되 양도자가 양도소득세 과세표준 및 세액의 결정일이내에 증빙서류를 갖추어 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우에 실지거래가액으로 그 양도차익을 산정할 수 있는 것이나 청구인이 양도소득세 과세표준 및 세액의 결정일 이내에 증빙서류를 갖추어 실지거래가액을 신고한 사실이 나타나지 아니하므로 기준시가에 의해 과세되어야 할 것이고, 실지 취득가액 및 양도가액이 확인되지 아니하여 실지거래가액에 의한 양도차익을 산정할 수 없는 경우이므로 처분청이 이 건 양도에 대하여 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없다 할 것이다.

(4) 또한 청구인은 쟁점주택을 91.5.16 취득하였으므로 이 건 91년도 개별공시지가를 적용하여야 한다고 하나 91.5.16 현재 91년 개별공시지가가 고시되지 아니하였고 91년 개별공시지가는 91.6.29 고시되었는 바, 새로운 기준시가가 고시되기 전에 취득 또는 양도하는 경우에는 직전의 기준시가를 적용하는 것( 소득세법시행령 제164조 제9항)이므로 처분청이 취득시의 기준시가로 90년 개별공시지가를 적용하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 결론

이 건 심판청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다