이 사건 공소사실 중 간통의 점은 같이 기소된 낙태의 원인이 된 간통행위임이 변론 전체의 취지로 보아 명확한바 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래할 염려가 없는 점, 사안의 성격상 개괄적인 특정이 불가피한 점 등의 사정이 있음에도 원심은 간통의 점에 관한 공소사실이 특정되지 않았다는 이유로 이에 대하여 공소기각 판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 간통의 점에 대한 공소사실 중 '불상지에서'를 '대한민국 내에서'로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 공소기각 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 법리오해 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다.음

1. 간통의 점에 대한 공소사실의 요지

피고인은 1999. 5. 18. F과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2009. 4. 중순 일자불상경 대한민국 내에서 성명불상의 남자와 1회 성교하여 간통하였다.

2. 판단

가. 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 피함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 그 중 일시에 관하여는 이중기소나 시효에의 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할의 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서 위 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고, 다만 위 특정을 위한 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다.

해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이지만, 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안 된다 할 것이며, 한편 형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 각 간음행 위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 함이 원칙이라 할 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도1014 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인이 2009. 5. 7.경 인공임신중절수술을 받아 낙태를 한 사실, 그 태아는 남편 외의 남자와 사이에서 임신된 6주 정도의 태아였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 위 낙태 시점으로부터 약 6주 전에 남편 외의 성명불상의 남자와 임신의 원인이 되는 성교행위가 있었음을 추정할 수 있다고 하더라도, 위 공소사실은 토지관할의 해당 여부를 식별할 수 있도록 범죄의 장소가 특정되어 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 간통의 상대방마저 특정되어 있지 아니한바, 앞서 본 공소사실 특정의 기본 취지 및 법리와 이 부분 공소사실의 기재내용 및 그 경위에 비추어 위와 같은 내용의 범죄사실의 기재만으로는 이 부분 공소사실이 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정된 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이 부분 공소사실은 간통죄로서의 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327 조제2호에 의하여 공소를 기각한다.

판사이수웅

판사김지영

심급 사건

참조조문

참조판례