2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위

원고, 두산인프라코어 주식회사(이하 대우종합기계 주식회사가 2005. 4. 29. 상호를 현재와 같이 변경하였다, 이하 ‘두산’이라 한다), 볼보건설기계코리아 주식회사(이하 ‘볼보’라고 한다)는 건설기계장비를 제조·판매하는 회사들로서 각 구 독점규제및공정거래에관한법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다.) 제2조 제1호 의 규정에 의한 사업자이다(이하 원고, 두산, 볼보를 ‘이 사건 회사들’이라 한다)에 해당된다.

나. 건설기계 시장의 구조 등

⑴ 시장의 구조

㈎ 굴삭기 부문

건설기계는 굴삭기, 휠로다, 크레인, 도자 등의 종류가 있는데, 굴삭기가 전체 건설기계 매출액의 90% 이상을 차지하고 있다. 굴삭기는 주행방식에 따라 크롤라(Crawler)형과 휠(Wheel)형으로 구분된다. 또한 굴삭기는 판매되는 모델은 버켓(Bucket) 용량에 따라 1톤에서 40톤까지 다양한 기종이 판매되고 있으나, 그 중 5톤 크롤라형, 13톤 휠형 및 29톤 크롤라형이 전체 판매량의 80% 이상을 차지하고 있다.

국내 굴삭기의 시장규모는 2004년 말 기준으로 6,991억 원이며, 참여사업자는 이 사건 회사들과 수입품 판매업자 6개사를 포함하여 총 9개사가 있으나, 이 사건 회사들이 아래〈표 1〉과 같이 92%의 시장점유율을 보이고 있어, 굴삭기 시장은 이 사건 회사들이 시장지배력을 갖고 있는 과점시장이다.

〈표 1〉 시장점유율 현황

(단위: %, 억 원)

㈏ 휠로다 부문

휠로다는 골재나 흙을 덤프트럭 등에 적재하는 건설기계의 일종이고, 국내 휠로다 시장규모는 2004년 기준으로 718억 원이며, 굴삭기와 달리 수입품의 비중이 상대적으로 훨씬 크다. 이 사건 회사들이 아래 〈표 2〉와 같이 시장점유율을 보이고 있다.

휠로다 시장에서 원고와 두산의 시장점유율 합계가 아래〈표 2〉와 같이 매출액 기준으로는 40%에 불과하나, 국내산 가격은 수입품의 68%(4㎥ 기준) 정도에 불과하여 수량을 기준으로 한 위 2사의 시장점유율은 아래 〈표 3〉과 같이 58%를 차지하고 있다. 그러나 버켓용량 4㎥ 이하급의 휠로다는 전체 판매량에서 66%를 차지하고 있는 주력 판매기종인데, 원고와 두산은 위 주력기종에서 전체 판매량의 83%를 차지하고 있다.

〈표 2〉 휠로다 제조사의 시장점유율 현황

(단위: %, 억 원)

※ 볼보는 2002년부터 자체 생산을 중단하고 재고품을 판매함.

〈표 3〉 휠로다 국내시장 판매현황(2004년)

(단위: 대수, %)

⑵ 굴삭기 및 휠로다의 유통체계는 제조회사의 영업사원들이 대리점 또는 지사에 소속되어 직접 판매하는 방식과 제조사로부터 물건을 위탁 받아 판매하고 판매액에 대하여 일정한 수수료를 받는 판매전담회사(딜러)를 통해 판매하는 방식이 있는데, 이 두 방식의 운용 여부 및 그 비율은 회사별로 차이가 있으나 보통 직접 판매 비율이 약 55% 이상으로 추정된다.

한편, 본사는 가격조정이 필요할 때마다 각 지역의 지사나 판매사업부에 인상대상 품목, 인상가격(기준가, 판매하한가), 인상률, 전체 할인율(또는 기준손실률), 시행시기 등에 관한 내용을 문서로 통보하여 지시하고, 영업사원이나 딜러들은 본사에서 지시한 판매가격을 기초로 영업을 한다.

⑶ 이 사건 회사들이 사용하는 가격에는 ‘리스트 가격’, ‘기준가격’, ‘운영가격(= 판매하한가격)’, ‘실제 판매가격(Net Price)’ 등이 있다. 이러한 가격의 정확한 의미는 회사별로 조금씩 차이가 있으나 일반적으로 '리스트 가격'은 각종 물가정보지 등에 게재되어 외부에 공개되는 가격이고, ‘기준가격’은 원가와 이윤을 감안하여 산정되는 것으로서 각 기종별 현장판매가격을 결정하고 운용함에 있어 기준으로 삼는 가격이다.

운영가격이나 판매하한가격은 기준가격을 할인하여 소비자에게 판매가격으로 제시되는 가격이며, 실제 판매가격(Net Price)은 기준가격에서 전체 할인율(이는 결제조건이나 무상부품 지급 여부, 중고품 고가 매입할인율 등을 감안하여 결정된다)을 적용시켜 산정되는 가격으로 최종적으로 소비자 또는 구매자가 직접 지불하는 가격이다(실제 판매가격=기준가격 × 손실율 또는 전체 할인율). 한편, 기준가격이나 전체 할인율은 각사가 대외비로 취급하여 외부에는 공개되지 않고 있다.

다. 이 사건 회사들 사이의 합의

⑴ 굴삭기 부문

㈎ 2001년 가격인상 합의

두산의 소외 1 차장과 소외 2 과장, 볼보의 소외 3 과장, 원고의 소외 4 대리와 소외 5 대리는 2001. 5. 15. 서울시 소재 청목원 식당에서, IMF 이후 극심한 수요감소로 인한 과당경쟁으로 발생한 지속적인 적자 누적으로 경영부실이 가중되고, 1999년 수입선 다변화품목의 해제로 일본업체들이 국내 시장에 진출하여 국내시장이 잠식되자, 이를 방어하기 위하여 굴삭기 가격인상 등을 위한 모임을 가졌다. 이들은 이 모임에서 「2001. 7.부터 소·중형 및 휠형 굴삭기 판매가격(기준가격과 운영가격을 말한다, 이하 같다)을 평균 3.5% 인상하고, 전체 할인율(또는 기준 손실률)은 14%(원고는 18%)로 유지하되 9월부터는 10% 이내로 축소하며, 특수한 거래의 경우 특별히 가격을 더 인하하여 판매하는 ‘특인제도’를 일체 불허하기」로 합의하였다. 이후 볼보는 2001. 6. 26., 원고와 두산은 2001. 7. 1. 위와 같이 합의한 내용대로 굴삭기 판매조건을 변경하고 판매가격을 모두 인상하였다.

또한 볼보의 소외 6 부장과 소외 3 과장, 원고의 소외 7 부장, 두산의 소외 8 부장은 2001. 8. 21. 원고 영등포지점 부근 상호불명 음식점에서 모임을 갖고 「2001. 7.에 인상한 기종이외의 중·대형 굴삭기의 판매가격을 9월부터 평균 3.5% 인상하기」로 합의하였고, 이 사건 회사들은 2001. 9. 1. 위와 같이 합의한 내용대로 판매가격을 모두 인상하였다.

그 후 원고와 두산은 자사의 지사나 대리점에 가격인상을 통지한 문서를 볼보 등에 통보하여 합의 실행을 경쟁사에 확인시켰다.

한편, 이 사건 회사들의 가격결정업무 담당자들은 가격인상 합의내용의 시행 여부 확인이나 지역별 판매조건 동향점검 등을 위하여 2001년 1월에 2회, 5월과 6월에 각 1회, 7월에 전화통화 2회, 8월에 1회, 12월에 2회 등 총 9회의 전화통화나 모임을 가졌다.

㈏ 2002년 가격인상 합의

두산의 소외 1 차장과 소외 9 대리, 볼보의 소외 3 과장과 소외 10 과장, 그리고 원고의 소외 5 대리는 2002. 1. 16. 서울소재 상호불상 식당에서 2002년도 굴삭기 가격 조정을 위한 모임을 갖고 「굴삭기 전체 기종의 가격을 2월중에 평균 4.1% 인상하기」로 합의하였고, 이 사건 회사들은 2002. 2. 1. 위와 같이 합의한 내용대로 굴삭기 판매가격을 모두 인상하였다.

또한 두산의 소외 1 차장, 볼보의 소외 3 과장과 원고의 소외 5 대리는 2002. 8. 21. 서울 여의도 소재 상호불상 식당에서 하반기 가격 조정에 대한 모임을 갖고 「굴삭기 전체 기종의 가격을 9월에 평균 5.1% 인상하기」로 합의하였고, 이 사건 회사들은 2002. 9. 1.부터 2002. 9. 9. 사이에 위와 같이 합의한 내용대로 판매가격을 모두 인상하였다.

그 후 이 사건 회사들은 자사의 대리점에 가격인상을 통지한 문서를 상호간에 통보하여 합의 실행을 경쟁사에 확인시켰다.

한편, 이 사건 회사들의 가격결정업무 담당자들은 판매조건 준수노력 등을 협의하기 위하여 2002년 1월에 3회, 2월 1회, 7월 1회, 8월 2회, 9월 1회, 12월에 3회 등 11회의 전화 통화나 모임을 가졌다.

㈐ 2003년 가격인상 합의

두산의 소외 1 부장과 소외 2 차장, 볼보의 소외 3 차장과 소외 10 차장, 원고의 소외 11 과장과 소외 4 과장은 2003. 3. 및 2003. 4. 서울 신사동 소재 상호불상 음식점과 행주산성 부근 강마루라는 음식점에서 가격조정에 대한 모임을 갖고 「5월부터 소형과 중형휠 굴삭기의 판매가격을 평균 4% 인상하기」로 합의하였고, 두산과 볼보는 2003. 5. 12., 원고는 6. 1. 위와 같이 합의한 내용대로 판매가격을 모두 인상하였다.

그 후 이 사건 회사들은 자사의 대리점에 가격인상을 통지한 문서를 상호간에 통보하여 합의 실행을 경쟁사에 확인시켰다.

또한 두산의 소외 1 부장, 볼보의 소외 3 차장과 원고의 소외 11 과장은 2003. 7. 23. 대전 유성구 소재 상호불상 음식점에서 모임을 갖고 「5월에 인상하였던 기종이외의 굴삭기 판매가격을 8월에 평균 4.9% 인상하기」로 합의하였다. 볼보는 2003. 8. 16., 원고와 두산은 2003. 9. 1. 위와 같이 합의한 내용대로 굴삭기 판매가격을 모두 인상하였다.

한편 이 사건 회사들의 영업담당자들은 2003.에 건설기계 판매조건 개선노력 협의 등을 위하여 4월과 7월에 각 2회, 8월 1회, 9월 2회, 10월 1회, 12월에 1회 등 총 9회의 전화 통화나 모임을 가졌다.

㈑ 2004년 가격인상 합의

두산의 소외 1 부장, 볼보의 소외 3 차장과 원고의 소외 11 과장은 2004. 1. 13. 서울 용산구 소재 일미식당에서 모임을 갖고 「주요 원자재 가격인상에 따라 소·중형 굴삭기 판매가격을 2월중에 평균 3% 인상하기」로 합의하였고, 합의한 내용대로 볼보와 두산은 2004. 2. 1.과 2. 9., 원고는 4. 1.(2월 수주분부터) 판매가격을 모두 인상하였다.

또한 두산의 소외 1 부장, 볼보의 소외 3 차장과 원고의 소외 11 과장은 2004. 4. 28. 대전 소재 상호불상 음식점에서, 두산의 소외 8 이사와 소외 1 부장, 볼보의 소외 6 이사와 소외 3 차장이 2004. 5.초경 서울 마포구 소재 마포나루터 음식점에서 모임을 갖고 「5월에 굴삭기 판매가격을 평균 3% 인상하기」로 합의를 하였고, 두산과 볼보는 2004. 5. 10., 원고는 2004. 5. 15. 위와 같이 합의한 내용대로 판매가격을 모두 인상하였다.

이와 관련하여 두산은 자사의 가격인상 통지문서의 사본을 볼보에 송부하는 방법으로 합의사항의 이행사실을 경쟁사에 확인시켰다.

한편, 두산의 소외 8 이사, 볼보의 소외 6 이사와 원고의 소외 12 상무는 굴삭기 영업과 관련하여 2회, 영업담당자들은 「2004년 영업환경 논의, 가격인상 시행여부 상호점검, 무상부품 지급률 과다운영 개선 노력 등을 협의한다」는 목적으로 1월 3회, 2월 1회, 3월 3회, 4월 2회, 5월과 6월 각 1회, 7월 1회, 8월 2회 등 총 14회의 전화 통화나 모임을 가졌다.

⑵ 휠로다 부문

㈎ 2001년 가격인상 합의

두산의 소외 8 부장, 볼보의 소외 6 부장과 소외 3 과장, 원고의 소외 7 부장은 2001. 8. 21. 원고 영등포지점 부근 상호불상 음식점에서 만나 「9월부터 휠로다의 판매가격을 평균 5% 정도 인상하기」로 합의하였다. 그리고 이 사건 회사들은 2001. 9. 1. 휠로다 가격을 위와 같이 합의한 내용대로 모두 인상하였다.

㈏ 2002년 가격인상 합의

두산의 소외 1 부장과 소외 2 차장, 볼보의 소외 3 과장, 그리고 원고의 소외 4 대리와 소외 5 대리는 2002. 1. 16. 서울 소재 상호불상 음식점에서 모임을 갖고 「2월부터 휠로다의 판매가격을 평균 4% 인상하기」로 합의하였다. 그리고 이 사건 회사들은 2002. 2. 1. 휠로다 가격을 합의한 내용대로 모두 인상하였다.

또한 볼보의 소외 3 과장과 원고의 소외 5 대리 및 두산의 소외 1 차장은 2002. 8. 서울에서 만나 「휠로다의 가격을 같은 해 9.부터 인상하기」로 합의하였으나, 두산만이 2002. 9. 1.에 휠로다 가격 5.1%를 인상하였다.

㈐ 2003년 가격인상 합의

두산의 소외 1 부장과 소외 2 차장, 원고의 소외 11 과장은 2003. 7. 23. 대전 유성부근 상호불상 음식점에서 모임을 갖고 「휠로다의 판매가격을 평균 5% 정도 인상하기」로 합의하였다. 그리고 원고는 2003. 9. 1., 두산은 2003. 9. 22. 위와 같이 합의한 내용대로 휠로다 판매가격을 모두 인상하였다.

㈑ 2004년 가격인상 합의

두산의 소외 1 부장과 소외 2 차장, 그리고 원고의 소외 11 과장은 2004. 1. 13. 서울 용산구 소재 일미식당에서 모임을 갖고 「휠로다의 판매가격을 평균 2.5% 정도 인상하기」로 합의하였다. 그리고 원고와 두산은 2004. 2. 9. 위와 같이 합의한 내용대로 2월 출고분부터 휠로다 판매가격을 모두 인상하였다.

또한 두산의 소외 1 부장과 원고의 소외 11 과장은 2004. 4. 28.에도 대전 소재 상호불상 음식점에서 「휠로다의 판매가격을 평균 2.9% 정도 인상하기」로 합의를 하였고, 합의한 내용대로 두산은 2004. 5. 10., 원고는 2004. 5. 15. 휠로다의 판매가격을 모두 인상하였다.

라. 피고의 처분

⑴ 피고는, 이 사건 회사들의 위와 같은 2001년부터 2004년까지의 합의가 법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 법 제21조 , 제22조 의 규정을 적용하여 2005. 6. 24. 전원회의 의결 제2005-081호로 이 사건 회사들에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 그러나, 이 사건 회사들이 이의신청을 하자, 2006. 1. 24. 전원회의 재결 제2006-005호로 「 굴삭기부문 중 두산에 대한 과징금 23,134,000,000원을 16,879,000,000원으로, 원고에 대한 과징금 13,726,000,000원을 10,432,000,000원으로, 볼보에 대한 과징금 9,792,000,000원을 7,179,000,000원으로 각 감경」함으로써 이 사건 회사들에 대한 처분은 별지1. 기재 시정명령 및 과징금납부명령과 같이 변경되었다(이하 원고가 취소를 구하는 별지1. 기재 제3항의 과징금납부명령만을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

⑵ 한편, 피고는 다음과 같은 기준으로 이 사건 과징금을 산정하였다.

㈎ 이 사건 회사들의 이 사건 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과액의 산정은 이 사건 마지막 합의 당시인 2004. 4. 28. 시행중이던 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 과징금고시’라고 한다)에 의한다.

㈏ 이 사건 회사들의 법 위반행위 기간의 시기(시기)는 2001년 가격인상 합의를 한 때인 2001. 5. 15.(굴삭기 부문)과 2001. 8. 21.(휠로다 부문)로 한다. 한편, 법 위반행위의 종기는 2004. 11. 9.(볼보가 공정위 조사에 협조를 하고 이 사실을 경쟁사에 통보하여 두산이 조사협조 문서를 제출하게 됨으로써 사실상 합의가 파기된 시점)로 한다. 다만, 볼보는 2003년 휠로다의 가격인상에 대한 협의에는 참여하지 않았으나, 재고품을 판매하면서 2002년의 부당한 공동행위의 효과를 계속 누리고 있었다는 점을 감안하여, 2003년말까지를 휠로다 공동행위의 종기로 본다.

㈐ 이 사건 공동행위의 관련상품은 굴삭기 및 휠로다(이하 건설기계라 한다)이며, 관련매출액은 ‘이 사건 회사들이 법 위반기간 동안 위 상품인 굴삭기 및 휠로라를 판매함으로써 발생되는 매출액’이다.

㈑ 이 사건 공동행위는 이 사건 회사들 상호간의 가격경쟁을 원천적으로 배제한 행위로서 위반행위의 파급효과, 경쟁제한의 정도 등은 크다. 그러나, ① 이 사건 공동행위의 4/5이상이 ‘구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2004. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2004-7호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금고시’라고 한다)가 적용된 기간(2001. 5. 15.∼2004. 3. 31.)에 발생하였고, 개정 과징금 고시가 시행되는 기간에 해당하는 위반행위 기간(2004. 4. 1.∼2004. 11. 9.)은 매우 짧은 점, ② 이 사건과 같은 시기에 과징금이 부과된 지게차 제조 3개사업자의 부당한 공동행위의 경우, 이 사건 공동행위와 위반내용이 동일(기준가, 운영가 등의 합의 방식으로 매년 필요할 때 인상시기와 인상률, 인상대상 품목 합의)하며, 위반기간(1999. 12. 6.∼2004. 11. 9.)이 유사하여 위반행위의 내용과 정도 측면에서 크게 차이가 없음에도 마지막 합의가 2004. 3. 15.에 발생하여 개정 전 과징금 고시에 따른 과징금 부과준칙에 따라 과징금 부과기준율로 관련매출액의 3%를 적용한 것과의 형평성을 고려할 필요가 있는 점, ③ 이 사건 공동행위는 가격경쟁의 기본이 되는 기준가격수준을 합의하여 실행되었지만 그 구체적 양태는 합의내용이 바로 시장에 전면적이고 직접적으로 즉시 나타나지 않는 특징이 있다는 점을 고려하여, 굴삭기의 관련 매출액을 3.8%를, 휠로다 부분은 이 사건 회사들의 시장점유율이 상대적으로 작은 점을 참작하여 관련 매출액의 3.5%를 각 적용부과율로 한다.

㈒ 이 사건 공동행위는 위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우에 해당되지만, 전체 위반기간 중 이사가 위반행위에 관여한 기간(2004. 4.∼2004. 11.9)이 1/6 정도 되고 그 횟수가 적은 것을 고려하여 두산과 볼보의 의무적 조정과징금의 2%를 각각 가중한다. 또한, 이 사건 회사들은 2004. 11. 9.에 합의를 파기하여 사건착수보고(2004. 11. 11.) 전에 위반행위를 자진 시정하였으므로 의무적 조정과징금의 20%를 감경한다. 또한 두산은 경쟁사와 가격인상에 대한 합의의 자료를 제출하는 방식으로 조사에 협조하였기 때문에 10%를 감경한다. 따라서, 의무적 조정과징금액에 두산에 대해서는 25%, 원고에 대해서는 20%, 볼보에 대해서는 15%를 각 감경한다.

㈓ 굴삭기 부문에서 조사에 협조한 볼보에 대하여는 법 제22조의2 및 같은 법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것, 개정 시행령이라고 한다) 제35조 제2항 제3호 에 따라 임의적 조정과징금의 45%를 감경한다. 또한 두산과 볼보의 경우는 이러한 상황이 외환위기를 타개하기 위한 구조조정과정에서 일어났다고 볼 수 있는 측면이 있고, 과다한 과징금 납부에 따른 경영상황의 압박을 고려하여 건설기계에 대한 임의적 조정과징금의 10%를, 원고의 경우에는 후발사업자로서 경쟁적인 가격을 유지하려는 노력을 한 점과 최근 2년의 경영상태가 적자인 상황을 고려하여 건설기계에 대한 임의적 조정과징금의 20%를 각각 감경한다.

㈔ 위와 같은 내용에 따라 산정된 이 사건 회사들에 대한 각 과징금액은 아래 〈표 4〉와 같다.

〈표 4〉 과징금액 산정내역

(단위 : 억 원)

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2 내지 8호증, 갑제9호증의 1, 2, 을제1호증의 1 내지 3, 을제2, 3, 6호증의 각 1, 2, 을제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 개정 시행령은 부칙 제2조에서 「시행령 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다」는 경과규정을 두고 있고, 개정 과징금 고시 역시 위 시행령 부칙 규정에 따라 부칙 제2조에서 같은 내용의 경과규정을 두고 있다. 따라서, 피고가 건설기계에 대한 이 사건 합의에 대하여 과징금을 산정함에 있어서 법위반행위기간 중 2004. 4. 1. 이전의 법위반행위에 대하여 구 과징금고시가 아닌 개정 과징금고시에 따라 부과기준율을 적용한 것은 위법하다.

⑵ 부당한 공동행위에 있어서 과징금 산정의 기초가 되는 법 위반행위기간의 시기(시기)는, 과징금 부과의 목적이 ‘위법행위로 취득한 불법적인 경제적 이익의 환수’임에 비추어 합의 후 가격을 공동으로 인상하기로 한 날로 하여야 한다. 따라서, 이 사건 회사들의 굴삭기에 대한 공동행위에 있어서 법위반행위의 시기는 피고가 주장하는 2001년 최초 합의일인 2001. 5. 15.(중대형의 경우 2001. 8. 21.)이 아니라, 이 사건 회사들이 실제 판매가격을 인상한 2001. 7. 1.(중대형의 경우는 2001. 9. 1.)로 보아야 한다.

⑶ 이 사건 회사들은 2002. 8.경 휠로다에 대한 가격합의를 하였으나, 두산만이 2002. 9. 1. 가격을 인상하였고, 원고와 볼보는 가격을 인상하지 아니하여 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 합의가 파기되었으며, 이와 같은 합의파기 상태는 이 사건 회사들의 사이에 새로운 가격합의가 이루어진 2003. 7. 23. 이전까지 유지되었으므로, 휠로다에 대한 법 위반행위기간 중 2002. 9. 1.부터 2003. 7. 23.까지의 기간은 제외되어야 한다.

⑷ 또한 비슷한 시기에 이루어진 지게차에 대한 가격인상 합의에 대하여는 ‘개정 과징금고시의 시행 직전에 합의가 있었음’을 이유로 구 과징금 고시에 따라 3.0%의 부과기준율을 정하였음에도 불구하고, 굴삭기에 대한 이 사건 합의에 대하여는 ‘개정 직후에 마지막 합의가 있었다’는 이유로 개정 과징금고시에 따라 현저히 높은 3.8%의 부과기준율을 적용한 것은 형평에 어긋난다.

⑸ 피고는 이 사건 합의에 대하여 이미 부당한 공동행위의 입증에 필요한 증거를 충분하게 확보한 상황에서, 이 사건 회사들이 모두 피고의 조사에 협조하여 개정 시행령 제35조 제2항 제3호 에 정한 감경요건을 모두 충족하였음에도 불구하고, 조사에 협조하였음을 이유로 볼보에 대하여는 45%, 두산에 대하여는 10%의 감경율을 적용한 반면, 원고에 대하여는 감경을 전혀 하지 아니하여 행위자에 따라 차별적인 감경율을 적용한 것은 형평에 어긋난다.

⑹ 피고는 이 사건 과징금을 산정함에 있어서 「이 사건 공동행위의 위반의 정도가 개정 과징금고시 소정의 ‘중대한’ 것에 해당한다」고 보아 굴삭기의 관련 매출액의 3.8%를, 휠로다 관련 매출액의 3.5%를 부과기준율로 하였다. 그런데, 원고가 두산, 볼보와 건설기계에 대한 가격인상합의를 한 것은 사실이나, ① 굴삭기 시장의 가격경쟁에서 기준가격은 매우 느슨한 상한가 정도의 의미를 가진 것일 뿐이므로 기준가격의 합의로 인하여 구체적인 가격조건(즉, 실제 판매가격)을 결정하는 할인율의 독자적 결정이 전혀 제한되지 아니한 점, 굴삭기시장은 주된 수요가 임대사업자들의 신·구장비 교체 수요로 인한 수요자 우위의 시장이어서 장비판매때마다 고객과의 치열한 협상을 통해 가격 기타 거래조건이 결정되는 시장인 점, 합의내용을 위반하는 경우에 대해 제재를 약속하거나 실제로 제재를 가한 사실이 없어 합의의 구속력이 전혀 없었던 점, ② 휠로다 시장은 고가의 장비시장(특히 원고의 경우 월 5~6대 정도 판매)으로 가격 기타 거래조건의 결정이 고객과의 개별협상에 의하여 크게 좌우되는 점, 수입품의 시장점유율은 2003년도에는 69%, 2004년도에는 60%로, 특히 원고와 두산 사이에 있었던 2004년 합의의 경우 그 경쟁제한성은 극히 제한적일 수밖에 없는 점, 원고와 두산은 버컷용량 4㎥를 초과하는 대형 휠로다시장에서의 시장점유율이 적으므로, 대형 휠로다에 대한 가격합의는 경쟁제한 효과가 없는 점, 2004년도 원고의 가격조정은 기존 옵션품목을 기본 사양으로 전환함에 따른 것으로 판매가격의 실질적인 인상은 전혀 없었던 점, 원고의 휠로다부문은 이 사건 법위반행위기간 동안 적자상태였던 점 등 제반 사정을 고려하면, 피고가 이 사건 합의에 대해 적용한 부과기준율은 그 위법성의 정도에 비하여 지나치게 과중한 것으로 비례의 원칙에 반한다.

또한 이 사건 처분은 ① 굴삭기 시장의 취약한 수요 및 수익구조, 지속적인 연구개발 투자의 필요, ② 원고의 휠로다 사업은 지속적인 적자상태에 있었는데, 장기간 적자 상태의 시장에서 발생한 부당한 공동행위에 대하여는 종래 50%의 과징금을 감경 부과하는 피고의 종래의 선례와의 형평성 등을 고려할 때 원고의 부담능력을 고려하지 아니하여 지나치게 가혹하다.

나. 판단

⑴ 이 사건 합의에 개정 과징금고시를 적용한 것이 위법한지에 관해 본다.

㈎ 먼저 이 사건 합의가 개별적 합의인지 여부에 관하여 본다.

사업자들 사이에 장기간에 걸쳐 여러 종류의 합의를 수회 계속한 경우 이를 개별적인 합의로 볼 것인지 전체를 하나의 합의로 볼 것인지 여부는. 장기간 걸친 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로 그것이 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용에 일부 변경이 있었다 하더라도 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 보아야 할 것이고, 그렇지 않다면 이를 각각 별개의 부당한 공동행위로 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 회사들은 2001. 5. 15.부터 영업담당자 모임 등에서 IMF 이후 극심한 수요감소로 인한 과당경쟁으로 인하여 지속적인 적자 누적으로 경영부실이 가중되고, 1999년 수입선 다변화품목 해제로 인한 일본업체의 국내 시장진출에 따른 국내시장 잠식을 방어하기 위한 굴삭기 가격인상에 대하여 합의한 이래 2004. 4. 28.까지 사이에 4년간 그 대상이 되는 관련제품이 굴삭기 또는 휠로다라는 한가지 상품으로서 동일하고 각사의 주요 기종별 판매가격과 전체 할인율 등의 판매조건에 일부 변동이 있었을 뿐 공동행위를 하려는 의사나 목적이 달라졌다고 보이지 아니하며, 그 실행행위 또한 단절됨이 없이 계속된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 회사들이 2001. 5. 15.부터 2004. 4. 28.까지 사이에 공동으로 하였던 여러 합의내용은 모두 전체적으로 건설기계에 대한 각 1개의 부당한 공동행위를 형성한다고 보아야 할 것이다.

㈏ 나아가, 이 사건 합의에 적용할 과징금고시에 관하여 본다.

개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위에 대하여는 개정 법령이 적용되는 것이 원칙이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98두7060 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 개정 시행령 부칙 제2항에 「이 영 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다」고 규정하고 있고, 피고가 이 사건 회사들의 4년간에 걸친 이 사건 각 합의의 기간을 구분하지 않고 최초로 가격인상합의를 한 2001. 5. 15.(휠로다는 2001. 8. 21.)부터 이 사건 마지막 합의가 파기된 2004. 11. 9.까지를 통산하여 그 기간 동안의 건설기계 매출액을 산출한 다음, 마지막 합의가 개정 과징금고시가 시행된 2004. 4. 1. 이후에 성립되었다는 이유로 개정 과징금고시에 따라 부과기준율 3.8%를 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

위 인정사실에, ① 개정 시행령 부칙의 경과 규정이 적용되는 대상은 ‘법 위반행위’로, 법 제19조 제1항 에 의한 부당한 공동행위는 가격의 결정 등 일정한 거래분야에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하면 성립하고, 그 합의에 기한 실행행위를 그 요건으로 하지 않으므로, 이러한 ‘법 위반행위’라 함은 가격 인상 등의 합의를 한 것을 의미하는 것으로 그 실행행위를 의미하지는 않는 점, ② 개정 시행령 부칙의 경과규정의 문언 자체가 ‘시행일 전의 위반행위’라고만 하고 있을 뿐, 시행일 전에 개시되어 시행일 이후에 종료된 행위를 나누어 그중 일부에 대해서는 종전의 규정을 적용한다고 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 수차례에 걸친 이 사건 가격합의는 개정 시행령 시행일인 2004. 4. 1. 이전에 이미 합의가 종료된 것이 아니라, 개정 시행령 개정 전후에 걸쳐 이루어진 것으로, 이는 앞서 본 바와 같이 모두 전체적으로 1개의 부당한 공동행위에 해당하므로, 그 적용법령을 정함에 있어서는 건설기계에 대한 마지막 합의일인 2004. 4. 28. 당시 시행되던 개정된 법령을 기준으로 하여야 한다. 따라서, 피고가 마지막 합의일인 2004. 4. 28. 당시 시행되던 개정 시행령 및 개정 과징금 고시에 따른 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것은 정당하고, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

⑵ 굴삭기에 대한 법 위반행위의 시기가 2001. 7. 1.인지 여부에 관하여 본다.

법 제19조 제1항 에 의하여 금지되는 행위는 ‘사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 합의를 함’으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제5항 과 같이 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위가 있음’을 그 요건으로 하지 아니한다. 따라서 그러한 합의의 존재가 인정되는 이상, 부당한 공동행위의 기간이나 시기에 대한 명시적인 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정에 대한 구체적인 주장, 입증이 없는 한, 그 합의일로부터 경쟁제한의 효과가 발생한다고 할 것이며, 구 법(1992. 12. 8. 법률 제4513호로 개정된 것) 제22조 제1항 에서는 “공정거래위원회는 제19조 의 규정에 위반하는 부당한 공동행위가 있는 경우에는 당해 사업자에 대하여 ‘당해 위반행위의 실행이 있는 날부터 그 행위가 없어진 날까지의 기간’에 있어서의 매출액에 100분의 1을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.”고 규정하였다가 1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정하면서 위 조항에서 과징금 산정의 기준이 되는 ‘당해 위반행위의 실행이 있는 날부터 그 행위가 없어진 날까지의 기간’ 부분을 삭제한 점(개정 과징금고시 Ⅳ. 1.에서는 부당한 공동행위와 관련하여, 위반행위의 개시일은 법 제19조 제1항 을 적용하는 경우에는 참가사업자 전부에 대하여 법 제19조 제1항 각호의 1 에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 날로 보도록 규정하고 있다.) 등에 비추어 보면, 부당한 공동행위로 인한 과징금은 위와 같은 합의가 존재하는 이상 특별한 사정이 없는 한 “합의일”을 기준으로 산정하여야 할 것이다. 따라서, 이 사건 회사들의 굴삭기에 대한 합의에 있어서 법위반행위의 시기는 2001년 최초 합의일인 2001. 5. 15.(중대형의 경우 2001. 8. 21.)로 보아야 하므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑶ 휠로다에 대한 2002. 8.경 합의가 파기되었는지 여부에 관해 본다.

법 제19조 제1항 에 의한 부당한 공동행위는, 가격의 결정 등 일정한 거래분야에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하면 성립하고, 그 합의에 기한 실행행위를 그 요건으로 하지 않으며, 한편 ‘이러한 행위가 종료한 날’이라 함은 이러한 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 날을 의미하는바, 당해 사업자가 합의에서 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우, 또는 사업자들이 합의에 의하여 인상한 가격을 다시 원래대로 환원하는 등 위 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 더 이상 위 합의가 유지되고 있다고 인정하기 어려운 사정이 있는 경우 등이 이에 해당하고, 단순히 그 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로 합의가 존속하지 않게 되었다고 볼 수는 없다.

이 사건의 경우, 이 사건 회사들이 2002. 8.경 휠로다에 대한 가격인상 합의를 하였으나, 두산만이 2002. 9. 1. 단독으로 가격을 인상한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나, 원고가 합의 이후 가격 인상에 실제로 동참하지는 아니하였다고 하더라도, 이 사건 회사들과의 합의를 파기하였다거나 합의에 명백히 반하는 행위를 하였다는 점을 인정할 자료 없는 이상, 2002. 8.경 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다거나 합의의 성립 후 파기된 것이라고 할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑷ 굴삭기에 대한 부과기준율 3.8%로 한 것이 형평에 반하는지 여부에 관해 본다.

피고는 굴삭기에 대한 이 사건 합의에 대하여 과징금을 산정함에 있어 관련매출액의 5%의 부과기준율을 적용하였다가, 재결과정에서 법위반행위기간 중 4/5 이상이 구 과징금고시가 적용되는 기간에 발생하였고, 개정 과징금고시가 적용되는 위반행위 기간은 짧은 점, 이 사건과 같은 시기에 과징금이 부과된 지게차 제조 3개사업자의 가격인상 합의의 경우, 이 사건 합의와 위반내용이 동일(기준가, 운영가 등의 합의 방식으로 매년 필요할 때 인상시기와 인상률, 인상대상 품목 합의)하며, 위반기간(1999. 12. 6.∼2004. 11. 9.)이 유사하여 위반행위의 내용과 정도 측면에서 크게 차이가 없으나, 마지막 합의가 개정 과징금고시 시행일 전인 2004. 3. 15.에 성립하여 구 과징금 고시에 따라 관련매출액의 3%를 부과기준율을 적용한 것과의 형평성을 고려하여 부과기준율 3.8%를 적용한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

위 인정한 사실관계에, 원고가 비교대상으로 주장하는 지게차 가격인상 합의의 경우, 이 사건 합의와 같이 사업자들 사이에 장기간에 걸쳐 여러 종류의 합의를 수회 계속한 경우이지만, 이 사건 합의와 달리 개정 과징금고시 시행일 이전에 마지막 합의가 성립되어, 피고가 과징금을 부과함에 있어 그 행위 종료시에 시행되던 구 과징금고시에서의 최고 부과기준율 3%를 적용한 점, 이 사건 합의는 앞서 본 바와 같이 개정 시행령 개정 전후에 걸쳐 이루어진 것으로, 지게차에 대한 가격합의와 같이 모두 전체적으로 1개의 부당한 공동행위에 해당하고, 따라서 마지막 합의일인 2004. 4. 28. 당시에 시행되던 개정 과징금고시를 적용하여야 하는데, 그 고시에서는 부당한 공동행위 중 이 사건 합의와 같은 매우 중대한 위반행위에 대한 부과기준율을 3.5%~5%로 정하고 있고, 피고는 위 부과기준율 중 최고로 높은 5%가 아닌 3.8%를 적용한 점 등을 종합하면, 피고가, 이 사건 합의와 달리 마지막 합의일이 개정 과징금고시 시행일 전에 성립된 지게차에 대한 가격합의사건에 적용한 구 과징금고시에 따른 부과기준율 3.0%를 이 사건 합의에 적용하지 아니한 것을 형평에 반한다고 볼 수는 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

⑸ 원고에게 협조자 감경을 적용하지 않은 것이 형평에 반하는지 여부에 관해 본다.

법 22조의 2 에 의하면, 부당한 공동행위의 사실을 신고하거나 증거제공 등의 방법으로 법 제50조 (위반행위의 조사 등)의 규정에 의한 조사에 협조한 자에 대하여는 법 제22조 (과징금)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 개정 시행령 제35조 제2항 제3호 는 「부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하고, 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 제공하고, 부당한 공동행위에 대한 조사가 완료될 때까지 협조하며, 당해 부당한 공동행위의 주도적 역할을 하지 아니하고 다른 사업자들에 대하여 부당한 공동행위를 강요한 사실이 없는 신고자 등에 대하여는 법 제22조 (과징금)의 규정에 의한 과징금의 100분의 50 미만의 범위 안에서 감경한다」고 규정하고 있다.

그런데, 갑제1호증의 2, 갑제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2004. 9. 23. 정부기관 굴삭기 및 휠로다 구매입찰 분야의 부당한 공동행위에 대한 조사를 착수한 사실, 피고는 위 조사과정중에 이 사건 회사들이 정부기관 입찰에서 낙찰가격과 순번을 사전에 정하여 이를 실행하고 있었던 ‘합의서’와 입찰결과를 매년 정산한 ‘정산표’ 등의 증거를 확보하면서, 민수부문에서도 굴삭기의 판매가격을 경쟁사와 합의하여 결정한 사실을 입증할 수 있는 자료인 ① 2001. 10.부터 2004. 1.까지 각사의 영업비밀에 속하는 ‘지역 및 규격별 굴삭기 월별 판매실적’을 경쟁사간에 주고받은 자료, ② 2001년과 2002년도의 굴삭기가격 인상율과 각사별 인상시기 및 손실율 등을 기재한 문서, ③ 경쟁사간에 합의한 가격이나 판매조건 등이 영업일선에서 지켜지고 있지 않으니 본사 차원에서 이를 조정하여 달라는 문서(원고의 ‘대우종합기계 편법관리현황’), ④ 2004년 가격인상에 대한 이 사건 회사들 합의내용과 위 합의내용의 이행 여부를 합동으로 진단한다는 내용이 기재된 문서(두산의 ‘판매가격 인상 및 조건운영안’) 등을 함께 확보한 사실, 그런데 볼보는 이 사건 합의에 대한 조사과정에서 ‘2002. 5.부터 2004. 5.까지 4년간 매년 모임이나 전화를 이용하여 굴삭기 가격의 인상율이나 인상시기 등을 상호 합의하여 실행하였음’을 진술하고, 2004. 11. 3. 이 사건 합의의 시기와 참석자 내역, 가격인상 시기, 합의와 이행감시 방법 등에 관한 구체적인 증거자료인 문서를 제출한 사실, 한편 두산은 2004. 11. 9. 이 사건 합의에 관한 증거로 볼보가 제출한 자료와 동일한 내용의 문서를 제출한 사실, 반면에 원고는 피고의 소환에 응하여 이 사건 합의에 대하여 담당자가 진술한 것 외에 달리 다른 증거를 제공한 적은 없는 사실, 또한, 피고는 이 사건 회사들에 대하여 과징금을 부과함에 있어 조사에 적극적으로 협조한 볼보에 대하여는 임의적 조정과징금의 45%를, 두산에 대하여는 경쟁사와 가격인상에 대한 합의의 자료를 제출하는 방식으로 조사에 협조한 두산에 대하여는 의무적 조정과징금의 10%를 감경한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.

위 인정사실에, ① 피고가 과징금을 산정함에 있어 공동행위는 당사자 사이에 은밀히 이루어지는 것이 보통이어서 적발이 어렵기 때문에 조사과정에서의 협조의 정도에 따라 과징금 산정에 참작할 필요성이 크다는 점, ② 법상 신고자 등에 대한 감면 여부는 최종적으로 피고가 재량에 따라 결정할 수 있도록 되어 있는 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 회사들에게 과징금을 산정함에 있어, 이 사건 합의를 조사하기 이전에 이미 「이 사건 회사들이 2001년부터 2004년까지 굴삭기 판매가격을 공동으로 협의하여 인상하였다」는 증거를 확보한 상태였으나, 볼보는 이 사건 합의의 시기와 참석자 내역, 가격인상 시기, 합의와 이행감시 방법 등에 관한 구체적인 증거를 최초로 제공하여 조사에 협조한 자이고, 두산은 이 사건 합의에 관한 증거를 제공한 두 번째 자이므로, 이 사건 공동행위의 조사과정에서 단순히 피고의 소환에 응하여 이 사건 합의에 대하여 담당자가 진술한 것 외에 달리 다른 증거를 제공하지 않은 원고와 달리 위 회사들에 대하여 과징금 부과기준 범위내에서 조사에의 협조 정도에 따른 감경을 하였다고 하더라도, 그와 같은 과징금 산정이 형평의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다. 그러므로, 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

⑹ 이 사건 처분 등이 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용하였는지 여부

법 제22조 는 「공정거래위원회는 제19조 의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 대통령령이 정한 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다」고 규정하고, 개정 시행령 제61조 제1항 및 [별표 2] 2호 가목은 「부당한 공동행위 등에 대하여 관련매출액에 100분의 5를 곱한 금액의 범위 내에서 과징금을 부과한다」고 규정하고 있다. 그런데, 앞에서 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이, 원고를 포함한 이 사건 회사들의 굴삭기 시장에서의 시장점유율 합계가 92%에 달하고, 휠로다 시장에서 원고와 두산의 시장점유율 합계가 40%이나 수량기준으로는 58%의 시장점유율을 가지고 있는데, 이들이 가격인상 합의로 실제 판매가격에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래한 이상, 경쟁을 실질적으로 제한하는 이 사건 합의를 한 것은 그 자체로 비난가능성이 큰 점, 이 사건 각 합의는 4년의 장기간에 걸쳐 반복하여 이루어지는 등 위법성의 정도도 상당할 것으로 보이는 점, 원고의 관련시장에서의 지위, 영향력, 이익취득 규모, 법위반 전력, 다른 사업자와의 형평성, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어 위 관계법령에 따라 부당한 공동행위가 이루어진 기간 중의 관련 매출액에 100분의 3.8(휠로다의 경우 100분의 3.5)을 곱한 금액을 기준으로 과징금을 부과한 것이 지나치게 무거워 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다. 따라서, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이재홍(재판장) 윤현주 문광섭

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