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서울중앙지방법원 2016.06.30 2016나2467

대여금

주문

1. 제1심에서 판단하지 않은 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 원고의 항소를 기각한다.

3....

이유

1. 이 법원의 심판범위 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되고, 그 사건이 상소되면 진정한 예비적 청구 병합 소송에서와 마찬가지로 규율된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 등 참조). 한편 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조), 위 법리는 주위적 청구를 판단하지 않고 예비적 청구만을 기각하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

이 사건의 경우, 원고는 주위적으로 위임사무 처리비용의 상환청구권에 근거한 구상금으로, 예비적으로 대여금으로 4,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하였다

(2015. 8. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 참조). 위 청구는 순위를 정한 선택적 병합관계에 있다고 할 것인데, 제1심 법원은 주위적 청구에 대해서는 판단하지 아니한 채 예비적 청구인 대여금 청구를 기각하였다.

이에 대하여 피고가 항소한 이상 주위적, 예비적 청구 모두 이 법원의 심판 대상이 된다.

2. 기초사실

가. 피고는...