나. 이격거리 확보를 위하여 위법한 건축허가처분의 취소를 구할 소익이 없다고 한 사례

나. 건축허가처분이 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항 , 동법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2항 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다고 할지라도, 그 건축허가에 기하여 건축공사를 시행하여 원심 변론종결전에 그 준공검사까지 마쳤다면 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났을 뿐만 아니라 위 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니므로 결국 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받는 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.

기록에 비추어 살펴보니, 이 사건 소는 피고가 1985.7.26. 피고보조참가인에 대하여 한 건축허가처분이 원고소유 토지의 경계선으로부터 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항 , 같은법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 이전의 것) 제90조 제2항 소정의 거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있다 하여 위 건축허가처분의 취소를 구하는 것이므로 원고의 이 사건 소제기의 목적은 위 각 법령에서 보장하고 있는 이격거리의 확보에 있다 할 것이고, 한편 원심판결이 확정한 사실에 의하면 위 피고보조참가인은 위 건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 원심변론종결전인 1986.5.26 그 준공검사까지 마쳤다는 것이므로, 원고주장과 같이 위 건축허가처분이 위법하다 할지라도 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니며, 나아가 원고가 피고에게 이격거리확보를 위한 적극적인 조치를 소구할 수도 없는 것이고, 또 원고가 민사소송으로 위 피고보조참가인을 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상청구에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 하여야 할 것이다 ( 당원 1981.7.28 선고 81누53 판결 참조).

그럼에도 원심이 건축물이 준공된 후에도 건축허가의 효력은 지속된다는 사유만으로 건축허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있어 적법하다고 판시하였음은 행정소송의 제소이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.