2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 하고, 개별 부동산을 지칭할 때는 ‘제1·2·3부동산’이라고만 한다)에 관하여 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 제1예비적으로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 제2예비적으로, 피고는 원고에게 54,892,820원 및 이에 대하여 1995. 1. 24.부터 이 사건 청구취지및청구원인변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 환송후 당심에서 제1, 제2예비적 청구를 추가하였다. 이 밖에도 원고는 환송전 당심까지 5,704,700원의 금전지급청구를 하였으나 이에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 대법원의 환송판결로 원고승소로 확정되었다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행과 5,704,700원의 금전지급의 이행을 구하였고, 이에 대하여 제1심 법원에서는 원고의 청구를 모두 인용하였으나, 피고가 항소한 환송전 당심에서는 제1심 판결 중 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 취소하여, 이에 대한 원고의 청구를 기각하고, 금전지급청구 부분은 피고의 항소를 기각하였는바, 원고는 소유권이전등기절차이행청구 부분에 대하여, 피고는 금전지급청구 부분에 대하여 각 상고하였다. 이에 대법원은 원고의 상고를 받아들여 환송전 당심판결 중 소유권이전등기절차이행청구 부분을 파기하여 당심으로 환송하고, 금전지급청구 부분은 그 지연손해금 부분을 일부 파기자판하면서 피고의 나머지 상고를 기각하였다. 따라서 원고의 청구 중 대법원에서 확정되지 아니하고 파기환송된 소유권이전등기절차이행청구 부분과 당심에서 추가된 제1, 제2예비적 청구 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다.

2. 기초사실

가. (상세성씨 생략)씨 정랑공파 15세조(제징)의 후손으로 구성된 원고종중은 1992년경 그 선영과 위토답인 창원시 (상세지번 생략) 등 임야 및 답 10필지가 군사시설로 편입됨에 따라 1993년경 그 종손인 피고에게 그 수용보상금 수령, 분묘 개장 등 선영 이전 및 그에 따른 종중 부동산의 매수 업무 등을 위임하였다.

나. 피고는 1995. 1. 20. 제1부동산에 관한 임의경매절차에서 이를 경락받아 1995. 3. 9. 자신 명의로 소유권이전등기를, 1995. 1. 1. 제2부동산을 소외 1로부터 매수하여 1995. 1. 24. 자신 명의로 소유권이전등기를, 1994. 12. 30. 제3부동산을 소외 2로부터 매수하여 1995. 1. 24. 자신 명의로 소유권이전등기를 각 마쳤다.

다. 원고종중과 피고는, 원고종중의 위 선영, 위토답 등에 대한 보상금으로 원고종중이 이 사건 부동산을 위토답으로 대체 구입한 후 피고에게 명의신탁하여 피고 명의로 이전등기를 마쳤고 후일 원고종중 명의로 소유권이전등기를 경료할 시에는 피고는 지체 없이 명의신탁 해지에 응한다는 내용의 1995. 4. 12.자 종중재산 명의신탁 약정서를 작성하고, 그 해 11. 24. 공증사무소에 가서 위 명의신탁약정서에 대한 사서증서인증을 마쳤다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2, 4 내지 6호증(각 가지번호 포함), 을 제21호증의 각 기재, 원심증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지

3. 주위적 청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고종중은, 위토답으로 사용하기 위하여 이 사건 부동산을 매수한 후 1995년경 그 소유 명의를 피고에게 명의신탁해 두었고 피고는 이와 같은 명의신탁관계를 확인하는 인증에까지 응하였는바, 원고종중은 이 사건 소장부본의 송달로써 위 명의신탁 해지의 의사를 표시하였으므로, 피고는 원고종중에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 제1·3부동산은 피고가 개인의 돈으로 경락받거나 매입한 피고의 소유로서 위 명의신탁약정서 작성 당시 피고가 종손으로서 위토답을 구입하기 위하여 모금활동을 벌이던 원고종중의 활동에 힘을 불어넣기 위하여 원고종중에서 위토답 1,000평을 더 구입할 것을 정지조건으로 하여 이를 원고종중에게 증여했는데 위 조건이 성취되지 않았을 뿐만 아니라 피고를 횡령죄로 고소하는 등 망은행위를 하였으므로 1998. 9. 11.자 답변서의 송달로써 위 증여계약을 해제한다고 다툰다.

나. 명의신탁관계의 성립 여부

갑 제7, 12호증의 각 기재, 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고종중의 결산서의 지출란에 제2·3부동산의 매입자금으로 “1994. 12. 28. 시산답 구매(1,895평 × 20,500) 38,437,500원”이라고 기재하여 원고종중에 제출한 사실, 피고는 원고종중의 사설분묘관계 입출금을 관리하기 위하여 1994. 8. 3. 경남은행 진영지점에 자신을 예금주로 하여 원고종중의 특별회계통장 (계좌번호 생략)을 개설하였고, 제1·3부동산을 소작하는 소외 5로부터 받은 소작료 119만 원을 1997. 11. 8. 위 통장에 입금한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 인정사실에 앞서 본 바와 같이 피고가 직접 이 사건 부동산에 대한 명의신탁을 인정하는 취지의 명의신탁약정서에 사서증서인증까지 마친 사실(피고는, 위 약정은 당시 원고종중의 회장인 소외 4의 기망에 의하여 이루어진 것으로서 불공정한 법률행위 또는 사기, 착오에 의한 의사표시에 해당하여 효력이 없다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다) 등을 보태어 보면, 이 사건 부동산은 원고종중의 소유로서 피고 앞으로 명의신탁한 것임을 넉넉히 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제5호증, 을 제17호증의 5, 을 제24호증의 1, 을 제26, 27, 30호증의 각 기재, 원심 및 환송후 당심증인 소외 6, 환송전 당심증인 소외 7의 각 증언은 이를 그대로 믿기 어려우며, 을 제6호증의 1, 2, 을 제16호증의 3, 7, 8, 16, 을 제17호증의 3, 을 제18, 20, 22호증, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증 없다(따라서 위 명의신탁약정서 작성 당시 원고종중과 사이에 이 사건 부동산에 대한 증여계약이 있었음을 전제로 한 앞서의 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다).

한편, 명의신탁자인 원고종중이 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지의 의사를 표시한 이 사건 소장부본이 1998. 5. 11. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 피고는 원고종중에게 이 사건 부동산에 관하여 1998. 5. 11. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

다. 피고의 항쟁에 대한 판단

(1) 피고는, 원고종중은 농지법의 적용을 받아 농지를 소유할 수 없음에도 불구하고, 농지법에서 규정하고 있는 농지의 소유제한을 회피할 목적으로 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이므로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고만 한다)에 따라 위 명의신탁이 무효라고 주장한다.

살피건대, 부동산실명법 제8조 제1호 에 의하면 종중은 “법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우”에는 종중에 대한 특례를 적용받지 못하여 종중이 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우 그 명의신탁약정이 무효가 됨은 피고의 주장과 같다. 그런데 원고종중이 이 사건 부동산을 피고 앞으로 명의신탁한 당시에는 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정, 1996. 1. 1. 시행)이 시행되기 전이므로 구 농지개혁법(1996. 1. 1.부터 시행된 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지)의 적용을 받는다고 할 것인데, 구 농지개혁법은 농지를 매수할 수 있는 자의 자격을 매매당시 기성농가이거나 농가가 되려는 자로 한정하면서도 동법 제6조 제7호 에서 정부의 매수대상이 되지 아니하는 농지의 하나로서 “분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 묘 매 1위에 2반보 이내의 농지”를 열거하고 있고, 당시 등기예규(1976. 5. 10. 제정 등기예규 제273호, 1996. 3. 25 등기예규 제833호 에 의하여 폐지)에서도 “종중은 일반적으로는 농지를 취득할 수 없다고 할 것이나, 다만 농지개혁법 제6조 제7호 의 규정 취지에 비추어 기존 위토가 없는 분묘를 수호하기 위하여 분묘 1위당 600평 이내의 농지를 위토로 하기 위하여서는 취득할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 예외적으로 위토의 경우 일정한 범위 내에서 농지의 취득을 허용하고 있음을 알 수 있는바, 원고종중이 이 사건 부동산을 위토로 사용하기 위하여 취득한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 명의신탁은 부동산실명법이 시행되더라도 법령상 제한을 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없어 부동산실명법 제8조 제1호 의 규정에 의하여 여전히 유효하다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 피고는, 현행 농지법 하에서 원고종중은 농지인 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고의 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이라고 주장한다.

살피건대, 농지법은 제6조 제1항 에서 ‘농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못한다’고 규정하고 있고, 제2조 에서는 “농업경영”이라 함은 ‘농업인 또는 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것’( 제4호 )으로, “농업인”이라 함은 ‘농업에 종사하는 개인’( 제2호 )으로, “농업법인”이라 함은 ‘… 영농조합법인과 … 농업회사법인’( 제3호 )으로 각 정의하고 있으며, 제6조 제2 · 3항 에서는 그 예외사유들을 규정하고 있는바, 종중은 위 예외사유의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로, 결국 원고종중은 원칙적으로 농지법에 따라 농지인 이 사건 부동산을 소유할 수 없다고 할 것이나, 원고종중이 장차 농지취득자격을 갖추어 그에 관한 증명을 발급받거나( 농지법 제8조 제1항 참조), 이 사건 부동산의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명된다면( 등기예규 제1068호 3.의 타.항 참조) 원고종중이 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 여지가 전혀 없는 것도 아니므로{위와 같은 증명이 가능한지 여부는 별개의 문제이고, 위 증명에 관한 사항은 등기요건에 불과하다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 등 참조)}, 피고의 주장과 같은 사정만으로 이 사건 부동산에 관한 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능이라거나 그 등기원인인 원고중중의 이 사건 명의신탁해지가 무효라고 단정할 수 없다. 따라서, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 제1, 제2예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산 목록 생략]