원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 제6, 7회 공판기일 및 원심에서의 증인 공소외 1(17세), 공소외 2(18세), 공소외 3(19세)의 각 증언, 제1심에서의 공소외 4의 증언에 의하면, 청소년인 공소외 1이 공소외 3과 함께 이 사건 우동가게에 들어와 피고인 1에게 소주를 주문하였고, 피고인 1이 가져다 준 소주를 공소외 1, 5 및 나중에 들어와 합석한 청소년인 공소외 2가 함께 마신 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 위 증인들의 제1심 제3회 공판기일에서의 각 증언은 이를 믿기 어렵다고 하여, 피고인 1을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인 1을 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 벌금형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 2에 대한 직권판단

피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, “ 피고인 2는 이 사건 우동가게의 운영자로서, 종업원인 피고인 1로 하여금 2006. 10. 4. 04:10경 피고인 2의 업무에 관하여 청소년인 공소외 1, 2에게 청소년유해약물등인 진로 참이슬 소주 1병 시가 3,000원 상당을 판매하도록 하였다”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 청소년보호법 제54조 , 제51조 제8호 , 제26조 제1항 을 적용하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인 2에 대하여 유죄를 선고하였다.

그런데 헌법재판소는 2009. 7. 30. 원심이 이 사건에 적용한 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제8호 의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

한편, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 , 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조).

그렇다면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결 부분은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 직접 판결하기로 한다.

피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 제1심 증인들의 증언 등에 의하면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도 제1심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 그 결과에 있어서 정당하므로, 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

3. 결론

그러므로 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 위와 같이 자판하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

심급 사건

원심판결

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관련문헌