[2] 부작위를 명하는 가처분 재판이 고지되기 전부터 채무자가 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하는지 여부(적극)

[2] 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다.

가처분 절차에는 가압류 절차에 관한 규정을 준용한다( 민사집행법 제301조 본문). 그런데 민사집행법 제292조 제2항 은 “가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다”고 규정한다. 가압류는 그 재판이 채권자에게 고지되면 즉시 집행할 수 있음을 전제로 하는 것이다.

따라서 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항 의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정 참조). 한편 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정 참조).

원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자는 채무자가 2009. 3. 31. 부당하게 채권자를 채무자 운영의 호남대학교 교수직에서 징계파면한 후 채권자가 사용하던 교수연구실을 폐쇄하고 호남대학교 홈페이지 사이트의 아이디를 삭제하고 구내전화를 사용하지 못하게 하고 있다고 주장하여 광주지방법원 2009카합555호 로 사립대학교교수지위보전가처분 신청을 한 사실, 위 법원은 2009. 9. 22. “채무자는 (1) 호남대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하지 못하도록 출입 방해하거나 연구실을 폐쇄하는 행위, (2) 호남대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하지 않거나 삭제하는 행위, (3) 구내 전화번호를 무단으로 변경하거나 전화를 단선하는 행위를 함으로써 채권자가 호남대학교 정교수로서의 업무를 수행하는 것을 방해해서는 아니 된다.”는 취지의 이 사건 가처분결정을 발령하여 2009. 9. 24. 채권자 및 채무자에게 각 고지된 사실, 채권자는 이 사건 가처분이 고지된 날부터 2주를 넘긴 2010. 3. 11.에 이르러서야 이 사건 간접강제결정의 발령을 신청한 사실 등을 알 수 있다.

이를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 이 사건 가처분결정이 있기 이전부터 이 사건 가처분결정에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속해 왔으므로 채권자로서는 이 사건 가처분결정을 고지받은 날부터 2주 이내에 간접강제의 신청을 하였어야 하고, 그 기간을 지나서 신청된 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 할 것이다.

같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.