1. 심신 미약에 관한 형사 소송법 제 323조 제 2 항 위반 등 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유에 해당하는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다( 형사 소송법 제 323조 제 2 항). 피고인의 변호인이 제출한 항소 이유서 등에 ‘ 피고인은 중증 우울증과 알코올 중독으로 정신과 치료를 받아 왔고, 음주상태에서 범행을 하였다’ 는 기재가 있다.

그러나 변호인은 이를 양형 사유로만 주장하였을 뿐임이 명백하고 그 취지를 이 사건 범행 당시 심신 미약상태에 있었다는 주장을 한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 피고인이 원심에서 심신 미약의 주장을 하였음을 전제로 하는 이 부분 상고 이유 주장은 이유 없다.

2. 항소 이유에 대한 판단 누락 항소심이 항소 이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제 1 심 판결을 파기하고 자판할 때는 항소인이 주장하는 양형 부당의 항소 이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단한 것으로 보아야 하고, 별도로 그 항소 이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 않았다고

하여 판단을 누락하였다고

할 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3035 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 병합 심리를 이유로 제 1 심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에 대한 형을 정하였다.

따라서 원심이 피고인의 양형 부당의 항소 이유에 대하여 따로 판단하지 않았다고

하여 상고 이유 주장과 같이 항소 이유에 관한 판단을 누락한 것으로 볼 수 없다.

3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례