대표자 구청장 권한대행 박문규

소송대리인 법무법인 ○○, 담당변호사 김○○

2. A

서울 노원구

3. B

서울 노원구

4. C

서울 노원구

5. D

서울 노원구

6. E .

서울 노원구

소송대리인 법무법인 △△, 담당변호사 정△△

2. 채권자 A, B, C, D, E의 신청을 모두 기각한다 .

3. 신청비용은 채권자들이 부담한다 .

( 이하 ' 이 사건 아파트 ' 라 한다 ) 의 부지 중 별지 도면 표시 ㉮, ㉯의 각 지점에 설치된

각 출입구를 개방하고 각 출입구 상단에 설치한 철조망 등의 방해물을 제거하라. 채무

자가 위 명령을 실행하지 아니하면 채권자들은 채권자들이 위임하는 집행관으로 하여

금 채무자의 비용으로 적당한 방법으로 위 각 출입구를 개방하고 철조망 등의 방해물

을 제거하게 할 수 있다. 채무자는 위 각 출입구를 연결하는 별지 도면 표시 ① 부분

도로를 채권자들 및 일반인 등이 통로로써 사용함을 방해하여서는 아니 된다 .

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다 .

○ 채무자는 이 사건 아파트 입주민들을 대표하는 자치기구이고, 채권자들 ( 이하 ' 채권자 A 등 ' 이라 한다 ) 은 이 사건 아파트 인근 마을에 거주하는 주민들이다 .

○ 이 사건 아파트 부지 중 별지 도면 표시 ㉮와 ㉯의 각 지점을 연결하는 ① 부분에는 도로가 개설되어 있는데 ( 이하 ' 이 사건 도로 ' 라 한다 ), 이 사건 아파트 준공인가 시점인 20 * *. * 월부터 아파트 입주민들뿐만 아니라 채권자 A 등을 비롯한 아파트 인근 주민들 또한 이 사건 도로를 통행하여 왔다 .

○ 위와 같이 아파트 인근 주민들이 아파트 부지 내에 있는 이 사건 도로를 이용함에 따라 쓰레기 투척, 기물파손 등의 문제가 발생하였고, 이에 대하여 아파트 입주민들 이 민원을 제기하자, 채무자는 20 * *. *. *. 정기회의에서 아파트 인근 주민들이 이 사건 도로를 통하여 통행하는 것을 막기로 의결하였다 .

○ 이후 채무자는 20 * *. *. *. 별지 도면 표시 ㉮ 지점에 있는 철문을 폐쇄하고 , 20 * *, * 월 별지 도면 표시 나 지점에 있는 철문까지 폐쇄한 다음, 철문 위에 철조망을 설치하는 방법으로 이 사건 도로를 통한 아파트 인근 주민들의 통행을 막았다 .

2. 채권자 서울특별시 노원구의 신청에 대하여

가. 채권자 서울특별시 노원구 ( 이하 ' 서울특별시 ' 는 생략한다 ) 의 주장 요지이 사건 아파트에 관한 주택재건축사업의 사업시행계획인가 시 이 사건 도로를 일반 공중의 통행에 제공하는 것이 인가조건이었으므로, 채무자는 아파트 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다. 따라서 채권자 노원구로서는 위 사업시행계획인가의 내용에 따라 이 사건 도로가 일반 공중의 통행에 제공되었음을 확인하고 그 방해의 제거를 구할 권리가 있다 .

나. 신청의 적법 여부에 관한 직권 판단

채권자 노원구의 주장대로 이 사건 도로를 일반 공중의 통행에 제공하는 것이 사업시행계획인가의 조건이었다면, 노원구청장이 관할 행정청으로서 채무자에 대하여 위 반행위로 인하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하고, 채무자가 이를 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있을 것이다 .

이러한 경우 따로 민사소송의 방법으로 이 사건 도로에 설치된 방해물 제거, 통행방해행위의 금지 등을 구할 수는 없다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 등 참조 ) .

따라서 채권자 노원구의 신청은 부적법하다 .

3. 채권자 A 등의 신청에 대하여

가. 채권자 A 등의 주장 요지

채무자가 이 사건 도로를 폐쇄한 것은 채권자 A 등의 통행의 자유를 침해하는 행위이다. 따라서 채권자 A 등은 채무자의 통행방해 행위의 금지를 구할 권리가 있다 .

나. 관련 법리

어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 다만 통행의 방해가 특정인에 대하여만 이루어지고 그로 인하여 일상생활에 지장을 초래하는 때와 같이 통행방해 행위가 특정인의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 평가될 정도에 이른 경우에는 그 금지를 구하는 것이 허용될 수도 있다 ( 대법원 2013. 2. 14. 자 2012마1417 결정 참조 ). 또한 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에 한하여 그 도로를 통행할 자유가 있는 것 이다 ( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 참조 ) .

다. 판단

위 법리에 의하면, 인격권의 일종으로서의 통행의 자유와 그에 기한 방해금지청구권을 인정한다 하더라도, 이는 일반의 통행에 제공된 도로를 다른 사람들과 같은 방법으로 통행할 자유가 법적으로 보호되고, 그와 같은 통행의 자유가 침해될 경우 소극적인 방해배제 또는 방해의 예방을 구할 수 있다는 의미로 볼 것이다 .

따라서 도로로 제공된 토지의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 어느 특정인만이 아니라 그 도로를 이용한 모든 타인의 통행을 막은 경우에는 그와 같은 소유권의 행사가 권리남용이라는 특별한 사정이 없는 이상, 통행의 자유에 기하여 방해의 배제를 구할 수는 없다고 봄이 타당하다 .

그런데 채무자가 채권자 A 등 특정인에 대하여만 통행을 금지한 것이 아니라 아파트 입주민이 아닌 외부인 모두에 대하여 이 사건 도로를 이용한 통행을 막았음은 앞서 살펴본 것과 같고, 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 채무자가 아파트 구분소유자들의 소유권에 기하여 외부인 모두에 대하여 이 사건 도로를 이용한 통행을 막은 것이 권리의 남용에 해당한다고 단정하기도 어려워 보인다 .

따라서 채권자 A 등의 신청은 그 피보전권리의 소명이 부족하다 .

4. 결론

그렇다면 채권자 노원구의 신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 채권자 A 등의 신청은 보전의 필요성에 나아가 살필 것 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다 .

판사 최상수

판사 김시원