1. 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ' 진술조서, 진술서, 자술서 ' 라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자 신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조 ). 그리고 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결 등 참조 ). 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실 뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7098 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도9127 판결 등 참조 ) .

2. 원심은 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, ① 피고인은 검사로부터 피의자 신분으로 조사를 받기 전까지 피의자로 입건된 사실이 없고, 오히려 원심 공동피고인 B ( 이하 ' B ' 라 한다 ) 에 대한 피해자로 조사를 받았으며, ② B와 피고인이 필수적인 공범관계에 있을 가능성만으로 피고인이 참고인으로 조사를 받을 당시에 검찰수사관이 피고인에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없으며, ③ 검찰수사관이 피고인에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 없다는 이유로, 피고인이 피의자로서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으며 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다 하더라도 그 이유만으로 피고인 작성의 진술서 및 각 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수는 없다고 판단하였다 .

3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다 . ( 1 ) 2010. 10. 1. 광주지방검찰청 목포지청에 " B 의원이 A 계장을 과장으로 승진시켜 주겠다고 하여 A 계장으로부터 1, 000만 원을 받아쓰고 2년이 넘도록 승진을 시켜주지 않았다 " 는 내용의 B에 대한 익명의 탄원서가 접수되었다 . ( 2 ) 검사 C은 2010. 10. 8. 위 검찰청 수사과에 피진정인 B에 대한 위 탄원서 기재 사실의 유무를 내사하여 범죄의 혐의가 있다고 인정할 때는 검사의 지휘를 받아 입건수사하고 없을 때에는 수사기록과 함께 그 결과를 2010. 11. 8. 까지 보고하도록 내사를 지휘하였다 .

( 3 ) 이에 따라 위 검찰청 소속 검찰수사관 D은 2010. 10, 12. 피고인을 소환하여 약 2시간에 걸쳐 위 탄원서 기재 내용의 사실 여부를 확인하였는데, 피고인이 B에 대한 뇌물공여 사실을 부인하고 같은 취지로 진술서를 작성하자 D은 " 다 알고 있다, 사실대로 이야기해라 " 라고 말하면서 피고인으로 하여금 다시 진술서를 작성하도록 하였고 , 결국 피고인은 " 2007년 가을경 B에게 승진 청탁의 대가로 1, 000만 원을 교부하였다가 추석 무렵 아들 명의 계좌로 돌려받았다 " 는 취지의 진술서를 작성하였다 . ( 4 ) D은 2010. 10. 18. 피고인을 B에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 알선수재 ) 피의사건의 참고인으로 소환하여 위 진술서 내용과 동일한 취지의 진술조서를 작성하였고, 이어 2010. 10. 27. B를 위 피의사건의 피의자로 소환하여 조사하였으나 B는 피의사실 일체를 부인하였다 .

( 5 ) D은 2010. 10. 28. 피고인을 다시 참고인으로 소환하여 조사하였는데, 피고인은 기존 진술을 번복하여 B에게 교부한 돈은 승진 청탁의 대가가 아니라 대여금이고 2010. 9. 27. 아들 명의 계좌로 돌려받았다고 진술하였으며, 이후 2010. 11. 1. 이루어진 참고인 조사에서도 같은 취지로 진술하였다 . ( 6 ) 이후 D은 2010. 11. 16. B에 대한 피의자신문을 진행한 후 2010. 12. 14. B와 피고인을 소환하여 대질신문을 실시하였으나, B와 피고인은 승진 청탁의 대가로 돈을 주고받은 적이 없다는 기존 주장을 반복하였다 .

( 7 ) 위 검찰청 수사과에서는 2010. 12. 21. " 피진정인 B의 범죄를 인정할만한 증거를 발견할 수 없으므로 내사종결 처리하는 것이 타당 " 하다는 의견으로 검사 C에게 사건을 송치하였다 .

( 8 ) 검사 C은 2011. 1. 12. 피고인을 B에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 알 선수재 ) 피의사건의 참고인으로 다시 소환하여 진술조서를 작성하였는데, 피고인은 진술이 번복된 경위 등을 추궁 당하게 되자 2010. 9. 27. 피고인의 아들 명의 계좌로 입금된 돈은 2007년 가을경 B에게 빌려준 돈을 돌려받은 것이 아니라 B로부터 빌린 것이라고 진술하였다 .

( 9 ) 검사 C은 2011. 1. 13. 피고인을 뇌물공여 사건의 피의자로 소환하여 피의자신문조서를 작성하였고, 그 후 2011. 5. 17. 뇌물공여죄로 피고인을 기소하였다 .

나. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다 .

이 사건 공소사실에 관한 검사의 내사 지휘 이후 작성된 피고인의 진술서 및 피고인에 대한 각 진술조서에 기재된 내용은 내사 대상 범죄로서 이 사건 공소사실인 피고인이 B에게 승진 청탁을 하면서 돈을 주었다는 것과 이를 받은 B가 승진을 시켜주지 않았다는 것과 관련된 사실들로서, 뇌물공여와 알선뇌물수수는 서로 필수적으로 수반되는 행위일 뿐 아니라 뇌물공여는 알선뇌물수수보다 법정형이 더 무거운 죄이므로, B에 대한 알선뇌물수수 피의사실 및 그에 대한 조사 · 수사는 피고인에 대한 뇌물공여 피의사실 및 그에 대한 조사 · 수사에 관한 것이라 할 것이다. 당시 수사기관이 피고인을 소환하여 청탁 관련 뇌물 공여 · 수수 사실을 확인하고 이에 관하여 구체적인 내용을 진술하도록 함으로써 조사한 것은 B의 피의사실에 대한 조사임과 동시에 이미 피고인에 대하여도 뇌물공여의 범죄혐의가 있다고 보아 수사하는 행위를 한 것이어서, 당시 피고인은 이미 피의자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다 .

따라서 비록 피고인이 수사기관에서 한 진술들이 위와 같이 참고인의 진술서 및 진술조서의 형식을 취하여 작성되었다고 하더라도, 실질적으로는 그 작성 당시 피의자의 지위에 있었다고 볼 피고인의 진술을 기재한 서류로서 피의자가 작성한 진술서 및 피의자신문조서의 성격을 가지므로, 진술거부권을 고지하지 아니하고 작성된 위 진술서 및 진술조서에 기재된 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 진술들은 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 부인되어야 한다 .

다. 그런데도 이와 달리, 원심은 그 판시와 같은 사정들만으로 피고인 작성의 진술서 및 각 진술조서 작성 당시 피고인에게 진술거부권이 고지되지 않았더라도 위 진술서 및 각 진술조서는 증거능력이 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 진술거 부권 및 그 고지의 대상이 되는 피의자 지위의 인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다 .

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관김소영

심급 사건

참조조문

참조판례