가. 피고들의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2010. 8. 31. 선고 2009가단410953 판결 에 기한 강제집행은 259,013,698원 및 그 중 229,041,096원에 대하여 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 제1심법원이 2015. 6. 4. 한 강제집행정지결정은 제1의 가항 기재 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.

3. 소송총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

피고들의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2010. 8. 31. 선고 2009가단410953 판결 에 기한 강제집행을 불허한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고와 소외 1은 2006. 12.경 피고들에게 주식회사 하나개발(이하 ‘하나개발’이라 한다)이 건축 중인 ○○○○랜드의 인테리어 공사를 도급받게 해 주겠다고 하면서 2억 원을 투자해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고들은 2006. 12. 29. 원고와 소외 1에게 합계 195,953,600원을 교부하였다.

나. 소외 1은 2006. 12. 29. 위 투자금을 담보하는 취지에서 발행인 소외 1, 액면금 2억 5,000만 원, 발행일 2006. 12. 29., 지급기일 2007. 3. 28., 지급지 서울, 수취인 피고 2로 기재된 약속어음을 발행하였다.

다. 그 후 피고 1은 2007. 1. 3. 원고에게 나머지 5,046,400원을 지급하면서 위 약속어음에 발행인으로 서명·날인하여 달라고 하였고, 이에 원고는 위 약속어음의 발행인 란에 서명·날인함과 아울러 그 수취인 란에 피고 1을 추가하는 것을 승낙하였고 지급기일도 2007. 4. 28.로 변경하였다(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다).

라. 피고들은 이 사건 약속어음을 그 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절되자, 2009. 10. 29. 원고를 상대로 이 법원 2009가단410953호 로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2010. 7. 20. 변론을 종결한 후 같은 해 8. 31. ‘원고는 피고들에게 2억 5,000만 원 및 이에 대하여 2007. 4. 30.부터 2009. 11. 9.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘고 판결하였으며, 원고가 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2011. 4. 21. 원고의 항소가 기각되어 같은 해 5. 13. 위 1심 판결이 그대로 확정되었다(이하 ’이 사건 전소 확정판결‘이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1호증, 을 18호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고는, 피고들은 이미 이 사건 전소 확정판결 전에 소외 1로부터 2,000만 원을 지급받았을 뿐만 아니라 ○○○○랜드의 건물 및 부지에 관한 경매절차에서 817,106,640원을 배당받아 이 사건 약속어음채권을 모두 변제받았으므로, 이 사건 전소 확정판결에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장한다.

2) 이에 대하여 피고들은, 소외 1의 예금채권에 대한 압류 및 추심명령을 받아 약 2,000만 원을 추심한 적은 있으나 이는 이 사건 전소 확정판결의 변론종결 전의 일이므로 청구이의의 사유로 삼을 수 없고, 피고 2가 ○○○○랜드와 관련한 경매절차에서 배당이의의 소를 거쳐 2014. 12. 12. 근저당권자로서 794,931,506원을 배당받았으나 이는 이 사건 약속어음채권에 대한 것이 아닐 뿐만 아니라, 그 근저당권의 피담보채권에는 피고들의 하나개발에 대한 ‘5억 원 및 이에 대하여 2010. 8. 12.부터 연 20%의 비율에 의한 채권’과 ‘대여금 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 2010. 8. 12.부터 연 5%의 비율에 의한 채권’이 포함되어 있어 위 배당금을 위 각 채권의 변제에 충당하더라도 여전히 원금만 해도 360,306,314원의 채권이 남아 있으므로, 이 사건 전소 확정판결에 기한 강제집행은 계속 허용되어야 한다고 다툰다.

나. 인정사실

1) 피고 2와 소외 1은 2006. 12. 29. 하나개발 소유의 군산시 (주소 생략) 외 2필지 지상 5층 근린생활시설 및 운동시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 45억 원으로, 채권자 겸 근저당권자를 피고 2와 소외 1로, 채무자를 하나개발로 하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.

2) 소외 1은 같은 날 앞서 본 바와 같이 피고 2에게 액면금 2억 5,000만 원의 이 사건 약속어음을 발행(그 후 2007. 1. 3. 원고가 그 발행인 란에 서명, 날인하였고, 수취인 란에 피고 1이 추가되었다)함과 아울러 피고들에게 ‘이 사건 근저당권의 채권최고액 45억 원은 소외 1의 채권임을 확인하고, 소외 1은 2007. 3. 28.까지 피고 2에게 2억 5천만 원을 지급하며, 위 지급기일까지 지급하지 않으면 이 사건 건물을 공동으로 경매를 신청하여 피고 2의 채권에 우선 충당할 수 있게 한다. 단, 지급기일 이후에는 배액으로 배상한다’는 내용의 확인서를 작성해주었다.

3) 피고들은 2007. 1. 29. 서울동부지방법원 2007카단864호 로 이 사건 약속어음금 2억 5천만 원을 청구금액으로 하여 소외 1의 하나개발에 대한 이 사건 근저당권부채권에 대한 가압류결정을 받았다.

4) 소외 1은 2007. 4. 12. 피고들에게 공증인가 한국합동법률사무소 2007년 작성 증서 제353호로 이 사건 약속어음(이미 원고가 발행인으로, 피고 1이 수취인으로 각 추가되어 있다)에 대한 강제집행을 인낙하는 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성해 주었다.

5) 하나개발과 소외 1은 2008. 2. 20. 피고 1에게 액면금 5억 원의 일람출급 약속어음을 발행하고 위 약속어음에 대하여 공증인가 중부종합법무법인 2008년 작성 증서 제30호로 강제집행을 인낙하는 공정증서를 작성해 주었으며, 같은 날 피고들에게 ‘소외 1은 이 사건 근저당권에 명의만 삽입되었을 뿐 피담보채권이 부존재함을 하나개발의 대표이사 겸 개인 자격으로 자인하고, 2008. 5. 20.까지 약속어음금 5억 원을 변제하고 이를 이행하지 아니할 경우 2008. 5. 21.부터 위 5억 원에 대하여 연 30%의 지연이자를 가산하여 지급한다’는 내용의 채무변제 확인각서를 작성해 주었다.

6) 하나개발은 2010. 5. 12. 피고 2에게, ‘차용금 5억 원, 상환일 2007. 12. 28., 이자 2010. 5. 12.까지 계산된 금액 9,000만 원을 확인한다’는 내용의 차용증서(다만 그 작성일은 2006. 12. 29.로 소급하여 기재하였다), ‘이 사건 근저당권과 관련하여 피고 2에게 5억 원과 이에 대하여 2010. 8. 10. 이후부터 연 20%의 이자를 지급하겠다’는 내용의 지불각서, 위 지불각서와 같은 내용의 차용증, ‘하나개발은 이 사건 근저당권의 공유자 소외 1에 대한 피담보채무는 부존재함을 확인하고 2010. 5. 11.자 업무이행협약서 제2조의 이행 및 피고 2에 대한 채무 일체를 위 근저당권으로 담보하고 지급할 것을 확약한다’는 내용의 확인서 등을 작성하여 주었고, 피고 2는 2010. 6. 21. 위 차용증서, 지불각서, 차용증, 확인서에 대하여 공증인가 한국합동법률사무소에서 확정일자를 받았다.

7) 한편 소외 3의 신청으로 2009. 11. 12. 이 사건 건물 및 그 부지들에 대하여 전주지방법원 군산지원 2009타경13956호 로 강제경매절차가 개시된 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 8. 26.까지 그 인근 토지들에 대해서까지 여러 건의 경매절차가 추가로 개시되자, 위 법원은 위 각 경매절차를 병합하여 위 각 부동산에 대하여 일괄매각방법으로 경매절차를 진행하였다.

8) 피고 2도 2010. 8. 20. 전주지방법원 군산지원 2010타경9052호 로 이 사건 건물에 대한 경매를 신청하였는데, 당시 청구금액을 ‘5억 9,000만 원 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 10.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원’으로 명시하였고, 2012. 8. 9. 위 법원에 ‘5억 9,000만 원 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 10.부터 2012. 8. 28.까지 연 20%의 약정이자 205,479,452원을 합한 795,479,452원’의 채권계산서를 제출하였다.

9) 소외 1은 피고 2에게 2008. 2. 20. 및 위 배당기일 직후인 2012. 8. 30.에 ‘피고 소외 1은 근저당권에 명의만 삽입되어 있을 뿐, 실질적인 채권이 존재하지 않는다’는 내용의 확인각서와 인증서를 작성해 주었다.

10) 위 법원은 2012. 8. 28. 배당기일을 열어 실제 배당할 금액 2,608,811,547원 중 근저당권자인 피고 2와 소외 1에게 817,106,640원을, 다른 근저당권자인 소외 2에게 1,590,607원을 배당하는 등의 내용으로 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.

11) 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 피고 2와 소외 1에 대한 위 배당액 등에 관하여 이의를 진술한 후 2012. 8. 31. 피고 2와 소외 1 등을 상대로 전주지방법원 군산지원 2012가합2240호 로 배당이의의 소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 5. 16. 이 사건 근저당권에 관한 피고 2와 소외 1의 배당금에 대하여는 소외 2의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 그 항소심[ 광주고등법원 (전주)2013나1636호 ]에서 2014. 6. 19. ‘이 사건 근저당권에 관하여 소외 1의 피담보채권은 성립하였다고 할 수 없고, 피고 2의 피담보채권은 이 사건 약속어음금 2억 5,000만 원의 배액인 5억 원과 이에 대한 2010. 5. 12.까지 이자 9,000만 원 합계 5억 9,000만 원 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 위 배당기일인 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자 상당에 한하여 인정된다’는 이유로 ‘이 사건 배당표 중 피고 2와 소외 1에 대한 배당액 817,106,640원 중 소외 1에 대한 배당액을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액을 794,931,506원으로 경정한다’는 등의 내용으로 제1심판결을 변경하는 판결이 선고되었고, 2014. 12. 11. 피고 2와 소외 2의 상고가 모두 기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.

12) 피고 2는 2014. 12. 12. 위 법원으로부터 위와 같이 경정된 배당액 794,931,506원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 출급하여 수령하였다.

13) 한편, 피고들은 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 2008. 1. 16. 서울동부지방법원 2008타채128호 로 소외 1의 하나은행 등에 대한 예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 같은 해 1. 30. 하나은행으로부터 20,587,017원을 추심하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 4, 5호증, 을 5, 7 내지 9, 13, 14, 17, 19호증, 을 20호증의 1, 2, 을 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 먼저 소외 1의 변제 주장에 관하여 본다.

확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론 종결 후에 생긴 것이어야 한다.

그런데 피고들이 2008. 1. 30. 소외 1의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 이 사건 약속어음금 중 20,587,017원을 추심한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 이 사건 전소 확정판결의 변론종결일인 2010. 7. 20. 전에 발생한 사유로서 적법한 청구이의의 사유가 될 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 다음으로 이 사건 배당금에 관한 변제 주장에 관하여 본다.

가) 먼저 이 사건 약속어음채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함되는지에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같이 소외 1은 2006. 12. 29. 피고들에게 액면금 2억 5천만 원의 이 사건 약속어음을 발행하면서 그 지급기일까지 이를 지급하지 못할 경우 그 배액을 배상하기로 함과 아울러 이 사건 건물을 공동으로 경매를 신청하여 피고 2의 채권에 우선 충당할 수 있게 하겠다고 약속하였고, 이러한 약정에 터 잡아 같은 날 피고 2와 소외 1 앞으로 이 사건 근저당권이 설정된 점에 비추어 보면, 이 사건 약속어음채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함되고, 하나개발은 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 이 사건 약속어음채무를 함께 부담하기로 한 것으로 봄이 상당하다.

나) 나아가 그 피담보채권의 범위에 관하여 본다.

원고가 공동발행인으로 서명, 날인한 이 사건 약속어음의 액면금은 2억 5,000만 원이나, 그 공동발행인인 소외 1은 이 사건 근저당권 설정 당시 피고들에게 이 사건 약속어음금을 그 지급기일까지 지급하지 못할 경우 그 배액을 배상하기로 약속하였고 그 채무를 함께 부담하기로 한 하나개발도 같은 취지로 약정하였으므로, 이 사건 근저당권이 담보하는 채무는 적어도 소외 1과 하나개발에 대하여는 5억 원과 이에 대한 지연손해금 상당이라고 할 것이다.

다만, 앞서 본 바와 같이 하나개발은 2010. 5. 12. 피고 2에게, ‘차용금 5억 원, 상환일 2007. 12. 28., 이자 2010. 5. 12.까지 계산된 금액 9,000만 원을 확인한다’는 내용의 차용증서, ‘이 사건 근저당권과 관련하여 피고 2에게 5억 원과 이에 대하여 2010. 8. 10. 이후부터 연 20%의 이자를 지급하겠다’는 내용의 지불각서, 위 지불각서와 같은 내용의 차용증을 각 작성하여 주었고, 실제로 피고 2가 2012. 8. 9. 위 경매절차에서 이 사건 근저당권자로서 ‘5억 9천만 원 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 10.부터 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 이자’를 채권금액으로 기재한 채권계산서를 제출한 점에 비추어 보면, 피고들은 2010. 5. 12. 하나개발과 사이에 위 5억 원에 대한 2010. 5. 12.까지의 이자를 9,000만 원으로 정산하면서 나머지 이자는 면제하기로 하는 한편, 그 변제기를 2010. 8. 10.로 연기하여 그 다음날부터 이자를 지급하기로 약정함으로써 2010. 5. 13.부터 2010. 8. 10.까지의 이자도 면제한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 이 사건 약속어음에 관한 피고들의 하나개발에 대한 채권은 ‘5억 9,000만 원 및 그 중 5억 원에 대한 2010. 8. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자’ 상당이라고 할 것이다.

한편, 피고들은, 피고 2가 2010. 5. 12. 하나개발에 9,000만 원을 추가로 대여하면서 3개월 이내에 1억 1,000만 원을 지급받기로 하면서 그 대여금채권도 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다고 주장하나, 을 24 내지 26호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(피고 2는 위 배당이의의 소에서도 동일한 주장을 하였으나 배척되었다), 피고들의 위 주장은 이유 없다.

다) 다음으로 이 사건 배당금으로써 변제되는 범위에 관하여 본다.

금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결 , 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다87621 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 약속어음에 관하여 원고는 피고들에 대하여 ‘그 액면금 2억 5,000만 원 및 이에 대하여 2007. 4. 30.부터 2009. 11. 9.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금’ 상당의 채무를 부담하는 반면, 이 사건 건물을 비롯한 경매목적물의 소유자 겸 위 경매절차의 집행채무자인 하나개발은 피고들에 대하여 이 사건 약속어음의 액면금 2억 5,000만 원의 배액인 5억 원과 이에 대한 2010. 5. 12.까지의 약정이자 9,000만 원 합계 5억 9,000만 원 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자‘ 상당의 채무를 부담하고 있어 하나개발의 채무가 원고의 채무보다 더 다액인데, 이는 이 사건 약속어음에 관하여 하나개발과 피고들 사이에 배액 상환 등에 관한 새로운 약정 등이 별도로 체결되었기 때문이므로, 위 양 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

나아가 앞서 본 법리에 따라 이 사건 경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권에 기하여 받은 배당금 794,931,506원을 그 수령일인 2014. 12. 12.을 기준으로 하나개발이 단독으로 채무를 부담하는 부분의 변제에 우선 충당해 보면, 2014. 12. 12.을 기준으로 한 하나개발의 채무는 5억 9,000만 원(이는 5억 원과 이에 대한 2010. 5. 12.까지의 이자로서 9,000만 원을 합한 금액이다) 및 그 중 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 2014. 12. 12.까지 연 20%의 비율로 계산한 돈으로서 그 금액은 합계 1,023,972,602원[=590,000,000원+400,000,000원(=500,000,000원×20%×4년)+33,972,602원(=500,000,000원×20%×124일/365일, 원 미만 버림, 이하 같음)]이므로, 이 사건 배당금 794,931,506원은 ① 5억 원에 대한 2010. 5. 12.까지의 이자 9,000만 원, ② 5억 원에 대한 2010. 8. 11.부터 2014. 12. 12.까지의 이자 합계 433,972,602원, ③ 5억 원 중 270,958,904원[=794,931,506원-523,972,602원(=9,000만 원+433,972,602원)]의 변제에 차례로 충당되어 이 사건 약속어음에 관하여 하나개발이 피고들에 대하여 부담하는 채무는 ‘229,041,096원(=500,000,000원-270,958,904원) 및 이에 대하여 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자’ 상당이 남게 된다.

이에 따라 원고의 이 사건 약속어음채무는 ① 원금 잔액 229,041,096원 및 이에 대하여 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금, ② 2억 5,000만 원에 대하여 2009. 11. 10.부터 2010. 5. 12.까지 연 14%(=20%-6%)의 비율로 계산한 지연손해금 17,643,835원(=250,000,000원×14%×184일/365일)(피고들이 하나개발과 사이에 위 기간 동안의 이자로 정산한 9,000만 원은 위 기간 동안 연 6%의 비율로 계산한 금원으로 보이므로, 원고의 지연손해금 채무는 위 기간 동안 연 6%의 비율로 계산한 범위 내에서 변제로 소멸하였다고 할 것이다), ③ 2억 5,000만 원에 대하여 2010. 5. 13.부터 2010. 8. 10.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 12,328,767원(=250,000,000원×20%×90일/365일)[부진정연대채무자들 사이에 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 생기지만 그 밖의 사유는 상대적 효력이 생기는 데 그치는 것이므로, 피고들이 채무자 중의 1인인 하나개발에 대하여 위 기간 동안의 이자 또는 지연손해금 채무를 면제하는 의사표시를 하였다고 하더라도 다른 채무자인 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결 등 참조)]이 남게 된다.

라) 결국 원고는 이 사건 약속어음에 관하여 피고들에게 합계 259,013,698원(=229,041,096원+17,643,835원+12,328,767원) 및 그 중 원금 잔액 229,041,096원에 대하여 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 따라서 이 사건 전소 확정판결에 기한 강제집행은 ‘259,013,698원 및 그 중 229,041,096원에 대하여 2014. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈’을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허하여야 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결을 이와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.