[결정해설 (결정해설집6집)]
- 외국인 산업기술연수생의 기본권(근로의 권리) 주체성 등 -
(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297)
김 인 숙*1)
1. 근로의 권리에 관한 외국인의 기본권 주체성
2. 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것) 제4조, 제8조 제1항 및 제17조(이하 ‘이 사건 노동부 예규’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부
3. 이 사건 노동부 예규가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부
(1) 외국인산업기술연수조정협의회(현재의 외국인산업인력정책심의위원회)의 ‘산업기술연수생 도입기준 완화결정’(1993. 11. 24.) 등 여러 대책
(2) 외국인산업연수제도운영에 관한 지침(2002. 12. 10. 중소기업청 고시 제2002-23호로 개정된 것)
(3) 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(1998. 2. 23. 노동부 예규 제369호로 개정된 것)
제4조(연수생의 지위) 연수생은 출입국관리법령에 의한 연수생 신분의 체
류자격을 가지되 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 임금·수당 등 여하한 명칭으로든지 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 이 지침이 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.
1. 폭행 및 강제근로금지
2. 연수수당의 정기·직접·전액·통화불 지급 및 금품청산
3. 연수기간, 휴게·휴일, 시간외·야간 및 휴일연수
4. 최저임금수준의 보장
5. 산업안전보건의 확보
6. 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택
제17조(지도감독과 제재) ① 지방노동관서의 장은 사업주가 이 지침을 준수하도록 행정지도하여야 한다.
② 지방노동관서의 장은 사업주가 제1항의 규정에 의한 행정지도를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 사업장에 대해 연수생 배정중지 등 필요한 조치를 연수추천단체의 장에 요청할 수 있으며, 연수추천단체의 장은 정당한 이유 없이 이를 거부할 수 없다.
③ 지방노동관서의 장은 제1항의 규정에 의한 행정지도에도 불구하고 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시할 수 있으며, 특별감독 결과 근로기준법 제6조·제7조·제36조·제42조·제49조·제53조 내지 제55조, 제104조 내지 제116조, 최저임금법, 산업안전보건법 및 산업재해보상보험법 위반사항에 대하여는 관계법령에 따라 조치하여야 한다.
가. 청구인은 2004. 3. 16. 외국인산업기술연수생(이하 ‘산업연수생’이라 한다)의 신분으로 입국하여 연수를 받은 후 회사에서 근무하다가 2004. 7.경 연수업체에서의 근무를 중단하였다.
청구인은 현행 산업연수생제도가 외국인력에 대하여 본래의 목적인 연수
를 위하여 운용되어야 함에도 불구하고 실질적으로 단순노무를 위한 취업에 활용되고 있고, 이 사건 노동부 예규는 산업연수생에 대하여 근로기준법상 중요한 조항(예컨대, 퇴직금제도, 임금채권의 우선변제, 연차유급휴가, 임산부의 보호 등)이 적용되지 않도록 하였는바, 이는 산업연수생을 내국인근로자나 산업연수생 아닌 외국인 근로자와 차별함으로써 평등권을 침해하고 있다고 주장하며 이 사건 노동부예규 및 심판대상에서 보는 바와 같이 위 제도의 근거가 되는 중소기업청 고시 등에 대하여 2004. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 한편 2007. 1. 1.부터 산업연수생제도가 폐지되고 고용허가제로 일원화되었으나, 2006. 12. 31.까지 이미 산업연수(D-3)의 체류자격으로 입국한 외국인은 연수기간(1년) 동안은 산업연수생 신분을 유지하므로 산업연수생에 관한 사항을 규율하는 이 사건 노동부예규는 2007. 12. 31.까지는 적용되게 된다.
(1) 출입국관리법상 연수를 위한 체류자격으로 입국한 외국인 산업연수생에게 법률상 아무런 근거 없이 취업활동을 할 수 있게 하는 것은 행정권의 자의적인 행사에 의하여 외국인의 국내법상 지위에 관한 사항이 정해지는 것으로서 헌법 제6조 제2항에 위반된다.
(2) 현행 산업연수생제도에 의하면 외국인 산업연수생은 실질적으로 연수가 아닌 근로자로서 취업활동을 하고 있음에도 불구하고 연수기간 동안 직장을 임의로 선택할 수 없게 함으로써 이들의 직장선택의 자유를 침해한다.
(3) 산업연수생 신분으로 입국하여 사실상 근로자로서 취업활동을 하고 있는 외국인 근로자의 경우 사실상 최저임금과 동일한 액수로 임금이 결정되고 있으며, 산업연수생은 직장선택의 자유가 본질적으로 침해되고 있어 이러한 임금수준이 달리 결정될 여지가 없는데, 이는 헌법상의 사회적 시장경제질서에 위배되는 것이다.
(4) 한편 이 사건 노동부 예규조항은 산업연수생 신분의 외국인 근로자에게 근로기준법의 적용범위에 관해 극히 일부만을 적용하고 주요한 조항(예
컨대, 퇴직금제도, 임금채권의 우선변제 등)에 대하여는 적용치 아니함으로써 법적 보호에 있어서 내국인근로자나 산업연수생 신분이 아닌 외국인 근로자와 다르게 취급함으로써 평등권을 침해하고 있다.
(가) 청구인은 외국인으로서 기본권 주체성을 인정할 수 없으므로 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 즉 청구인은 외국인 연수생 신분으로 연수생이 현행법상 근로자인지 여부에 대한 입법적 결단이 없는 한 대한민국 법체계에서 근로자라고 성급히 판단하여 근로조건에 있어서 대한민국의 근로자와 평등한 대우를 받을 권리 또는 직업선택의 자유를 주장할 수 없다.
(나) 산업연수생은 송출기관과 계약을 맺고 국내에 입국허가를 받아서 연수업체에서 연수를 받는 일련의 후속적인 계약이행행위 내지는 중소기업협동조합중앙회 등 산업연수생제도의 관련 단체의 계약 집행행위가 존재하여야 그 후 침해 등이 발생할 소지가 있는 것이지 이 사건 중소기업청 고시 등에 의해 청구인의 기본권이 직접 침해되는 것이 아니다.
(다) 심의위원회의 이 사건 산업연수생 대책은 비구속적 행정계획에 불과하여 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당되지 아니한다.
이 사건 중소기업청 고시는 출입국관리법령의 위임에 따라 외국인 산업연수생 제도의 전반적인 운영에 관련된 구체적인 사항을 규정한 중소기업청 내부의 업무처리지침에 불과한 것일 뿐 법규적인 효력을 가진 것이라고 할 수 없으며, 이 사건 노동부 예규조항은 외국인 산업연수생의 보호 및 관리를 위하여 노동부가 법령의 위임 없이 제정한 것으로서 대외적인 구속력이 없으므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
(라) 이 사건 노동부 예규조항은 연수업체가 준수하여야 할 최저한의 보호 수준을 규정한 것이지 연수업체가 이 사건 노동부 예규조항에서 정한 범위 내에서만 산업연수생을 대우할 것을 강제하기 위한 규정이 아니어서 이 사건 노동부 예규조항은 산업연수생을 보호하기 위한 것일 뿐 산업연수생의 권리를 제한하기 위한 것이므로 이에 의해 청구인의 기본권이 침해되는 것이 아니다.
(마) 청구인은 산업연수생 신분으로 출입국관리법에 의하여 적법하게 대한민국에 입국하여 연수업체에서 연수를 받던 도중 무단이탈을 한 불법체류자이다. 헌법재판소법 제40조는 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 하고 있는데, 청구인은 공법상 대한민국에 체류할 자격이 없는 불법체류자로서 강제출국을 회피하기 위한 목적으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있는바, 이는 신의성실의 원칙에 반하는 부적법한 소로서 마땅히 각하되어야 한다.
(바) 청구인은 대한민국에 입국할 당시에 이미 이 사건 중소기업청 고시나 노동부 예규조항에서 정한 산업연수생의 지위에 관한 사항을 알고 있었다고 할 것이며, 이 사건 헌법소원은 청구인이 입국한 2004. 3. 16.로부터 90일이 지난 2004. 8.에 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다.
(가) 산업연수생제도는 사인간의 계약의 문제이고, 정부가 일정한 범위(가이드라인)를 설정하여 사인간의 계약의 한계를 정함에 있어 산업연수생을 국내 5인 이상 사업장의 근로자에 비하여 근로기준법 적용에 있어 차이를 두었다고 하여도 이는 산업연수제도의 특성(사회적 기본권 영역에서는 합리적 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, 외국인 산업연수생은 국내 근로자와는 다른 특수한 신분이라는 점 등)에 기인한 합리적 차별에 불과하다.
(나) 전문 기능직 외국인도 출입국관리법상 정해진 기간과 장소에서만 직업수행을 할 수 있을 뿐 내국인과 같은 넓은 직업선택 및 수행의 자유를 가지지 못한다는 점에서 산업연수생에 대하여 연수장소를 제한한 것을 두고 직업선택의 자유가 본질적으로 훼손되었다고 볼 수 없다.
(다) 산업연수생이 국내 근로자보다 생산성이 낮음에도 불구하고 오히려 시간당 인건비는 생산성에 비하여 높게 지급되고 있다는 점에서 산업연수생제도는 청구인의 평등권을 침해하는 것이 아니며, 시장경제원칙에도 반하지 않는다.
(1) 현행 외국인 산업연수제도는 연수 1년, 취업 2년의 연수취업제로 운영되고 있어 산업연수제와 고용허가제도의 절충형태라 할 수 있는데, 연수 1년
간은 퇴직금, 연월차수당 등을 제외하고 국내 근로자와 동등한 대우를 받고 있고 취업 2년간은 국내 근로자와 동등하게 대우를 받고 있다. 산업연수생 신분의 외국인 근로자에 대하여 연수기간 동안 국내 근로자와 근로조건을 달리 적용하더라도 취업 전 연수기간은 한국어와 기술을 습득하기 위해 필요하므로 이를 두고 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 외국인력의 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지는 입법부의 입법재량에 속한다. 외국인 산업연수생의 정주화를 방지하기 위해서 체류기간을 제한하고 직업선택의 자유를 제한하는 것은 적절한 방법이며, 연수업체의 부도, 폐업, 경영악화, 양도·양수 등의 사유로 산업연수생이 당초 연수업체에서 연수를 계속할 수 없는 때에는 연수업체의 변경을 허용하고 있으므로 침해의 최소성 원칙을 충족한다. 그리고 외국인 산업연수생의 직업선택의 자유를 전면적으로 인정하는 경우 국내 고용시장의 질서 교란과 정부의 효과적인 외국인력관리가 곤란하게 되므로 외국인 산업연수생의 직장이동의 자유를 제한함으로써 얻는 공익은 그로 인해 침해되는 외국인 산업연수생의 사익보다 크다는 점에서 법익균형성 요건도 충족한다.
1. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.
2. 행정규칙이라도 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이
1.시행되어 행정관행을 이루게 되면, 행정기관은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는바, 이 경우에는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
지방노동관서의 장은, 사업주가 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항의 사항을 준수하도록 행정지도를 하고, 만일 이러한 행정지도에 위반하는 경우에는 연수추천단체에 필요한 조치를 요구하며, 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시하여 제8조 제1항의 위반사항에 대하여 관계 법령에 따라 조치하여야 하는 반면, 사업주가 근로기준법상 보호대상이지만 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반한다 하더라도 행정지도, 연수추천단체에 대한 요구 및 관계 법령에 따른 조치 중 어느 것도 하지 않게 되는바, 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로, 결국 위 예규는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
나아가 위 예규 제4조와 제8조 제1항이 근로기준법 소정 일부 사항만을 보호대상으로 삼고 있으므로 청구인이 주장하는 평등권 등 기본권을 침해할 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 노동부 예규는 대외적인 구속력을 갖는 공권력행사로서 기본권침해의 가능성도 있으므로 헌법소원의 대상이 된다 할 것이다.
3. 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시ㆍ감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 이 사건 중소기업청 고시에 의하여 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어진 업체만이 연수업체로 선정될 수 있으므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.
한편 ‘동등한 가치의 노동에 대하여 동등한 근로조건을 향유할 권리’를 제한하기 위하여는 법률에 의하여야만 하는바, 이를 행정규칙에서 규정하고 있으므로 이는 법률유보의 원칙에도 위배된다.
그렇다면, 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다고 할 것이다.
이 사건 노동부 예규의 직접적인 수범자는 어디까지나 행정기관인 지방노동관서의 장이므로, 지방노동관서의 장이 행정관행에 기하여 그 상대방인 사업주에 대한 관계에서 위 예규에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다고 하더라도 곧 그것이 위 예규 자체가 대외적 구속력이 있는 규범으로서 산업연수생의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 주게 되는 것을 의미하는 것은 아니다.
또한 산업연수생에 대하여는 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것처럼 규정된 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은 재량권의 행사에 관한 것이 아니라 근로기준법 등 법률의 해석 내지 그 적용범위에 관한 것이므로 이에 대해서는 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력이 인정될 여지가 없다. 그러므로 위 예규가 법령의 근거도 없이 임의로 산업연수생에 대하여 근로기준법의 적용범위를 제한한들 이는 아무런 법적 효력이 없는 것이다.
따라서 이 사건 노동부 예규는 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본권침해 가능성이 있는 경우라고 볼 수 없어 그 심판청구는 각하되어야 한다.
헌법은 외국인이 기본권의 주체가 될 수 있는가에 대해 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 다만 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”는 규정을 두고 있을 뿐이다. 직접적인 근거 규정이 없는 까닭에 외국인의 기본권 주체성에 관해 견해가 나뉘고 있다.
부정설의 논거는 우리 헌법 제2장이 「국민의 권리와 의무」를 규정하고 있기 때문에 국민의 권리만을 보장하는 것이지 외국인의 권리까지 보장하는 것은 아니라고 한다. 이 견해에 따르면 외국인에게 기본권을 인정하느냐 않느냐의 문제는 입법정책의 문제이지 헌법상의 보장의 문제가 아니라고 한다.
즉 우리 헌법상 외국인의 국내법상의 권리는 제6조 제2항의 규정에 따라 인정되는 특수한 법적 권리로서 제2장의 국민의 기본권보장과는 무관한 것이라고 한다.1)
한편 긍정설은 일정한 범위 안에서는 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있다는 것이며, 이 견해가 통설이다. 다만 실정법이 명문으로 보장하고 있지 아니한 경우에 외국인에게도 보장되는 기본권을 구별하는 기준에 대하여는 학설이 갈리고 있다.
먼저 제1설은 기본권을 인간의 천부적ㆍ전국가적 인권으로 파악하여 외국인도 기본권의 주체가 된다고 한다.2)이 견해는 외국인에게 기본권이 인정될 것인지는 헌법의 명문 규정을 떠나서 인간의 권리인가, 국민의 권리인가에 따라 결정해야 한다고 하는데(권리성질설), 이 설이 다수설이다. 다만 참정권과 사회적 기본권 등은 천부적 인권이 아니므로 외국인에게는 무제한으로 인정되지 아니한다고 한다.
제2설은 외국인은 자국민의 동화적 통합을 해치지 아니하는 범위 안에서 기본권의 주체가 될 수 있으나 참정권은 인정되지 않는다고 한다.3)
권리성질설에 의할 경우 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권(제10조), 평등권을 비롯한 대부분의 자유권적 기본권과 기본권을 보장하기 위한 청구권적 기본권은 원칙적으로 외국인에 대해서도 인정된다. 그러나 한편으로는 외국인이 내국인과 동등하게 기본권을 보장받는 것은 아니라고 하면서 거주이전의 자유(제14조), 언론ㆍ출판의 자유(제21조), 직업선택의 자유(제15조) 등과 사회적 기본권 중 환경권(제35조)과 건강권(제36조) 등을 제외한 사회적 기본권은 원칙적으로 외국인에게 인정되지 않는다.
헌법재판소도 기본적으로 권리성질설의 입장인 것으로 보인다.
즉, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권을 침해받은 자
만이 청구할 수 있고, 여기서 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 청구할 수 있다는 것은 곧 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것이라고 한 다음, ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시하여(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480 참조) 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하면서, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이라고 하였다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 724-725 참조)4).
(가) 청구인은 이 사건 노동부예규에서 산업연수생 신분의 외국인 근로자에게 근로기준법의 극히 일부 조항만을 적용하고 다른 주요 조항에 대하여는 적용하지 않도록 규정하여 내국인 근로자 및 산업연수생 신분이 아닌 외국인 근로자에 비해 다르게 취급하는 것은 평등권을 침해한다고 주장한다.
헌법 제11조 제1항에서는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하여 「국적」에 의한 차별금지를 명시적으로 규정하고 있지 않다.
통설에 의하면 평등권도 “인간의 권리”로서 원칙적으로 외국인도 주체가 될 수 있으나, 참정권 등에 대한 성질상의 제한과 상호주의에 따른 제한이 있을 수는 있다. 근로기준법은 헌법 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라는 것에 근거하여 제정된 것으로서, 일반적으로 이는 국민의 “근로의 권리”를 보호하기 위한 것으로 이해된다. 그렇다면 이 사건에서 외국인 근로자에게 근로기준법을 전면적으로 적용하지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부를 논하기 위해서는 그 전제로서 청구인과 같은 외국인 근로자가 이러한 근로의 권리의 주체가
될 수 있는지가 문제된다.
(나) 근로의 권리의 성격 및 내용
근로의 권리가 어떠한 것인지에 대해서는 학자들마다 견해의 차이를 보이나, 대체로 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로 보인다. 그리고 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 것이기 때문에 보장되어야 하며, 자유권적 기본권과 사회권적 기본권의 성격을 동시에 갖는다고 한다.5)
헌법재판소도 이와 유사한 입장을 취하고 있다.
● 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678
헌법 제32조 제1항은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며…”라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있다. 근로의 권리의 보장은 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 의의를 지닌다.
근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다.
● 헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 421
헌법 제32조 및 제33조에 각 규정된 근로기본권은 근로자의 근로조건을 개선함으로써 그들의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 기하기 위한 것으로서 자유권적 기본권으로서의 성격보다는 생존권 내지 사회권적 기본권으로서의 측면이 보다 강한 것으로서 그 권리의 실질적 보장을 위해서는 국가의 적극적인 개입과 뒷받침이 요구되는 기본권이다.
(다) 외국인의 근로의 권리 주체성
① 통설인 권리성질설을 따르는 학자들은 근로권, 노동3권을 생존권적(사회적) 기본권으로 분류하는데, 이에 따르면 외국인들은 사회적 기본권의 주체가 될 수 없다.6)
② 한편 외국인 근로자에 대해서도 기본권의 성질상 특별히 제한할 필요가 발생하지 않는 한 최대한으로 그들의 인권을 보장해 주는 것이 세계주의 내지 국제평화주의를 기본원칙으로 하는 헌법정신에 부합할 것이라고 하면서, 일정 범위의 외국인에게는 사회권을 보장하는 것이 바람직하다는 소수의 견해가 있다.7)
따라서 권리성질설에 의하면 청구인들은 근로의 권리의 주체가 될 수 없으므로 청구인들의 평등권은 그러한 한도 내에서 제한되며, 이 사건 노동부 예규에서 근로기준법의 일부 조항만을 청구인들에게 적용함으로써 내국인 근로자와 차별하고 있다고 하더라도 평등권 침해를 주장할 수 없다고 할 것이다. 반면 소수설에 의하면 청구인들도 근로의 권리를 주장할 수 있으며 따라서 이 사건 노동부 예규에 의한 평등권 침해를 주장할 수 있는 기본권주체성이 인정된다.8)
(라) 소결
학설은 일반적으로 근로의 권리란 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기
회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 자유권적 기본권과 사회권적 기본권의 성격을 가지고 있는 것으로 본다.
하지만 근로의 권리의 의의는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는데 있는바, 이러한 근로의 권리는 반드시 “일할 자리에 관한 권리”만을 뜻하는 것은 아니고, “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있기 때문에 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리가 모두 근로의 권리에서 나온다고 할 수 있다. 헌법 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다”고 규정하고 있는 것도 이를 뒷받침하기 위한 것이다.9)
그렇다면 근로의 권리는 사회적 기본권이기 때문에 외국인에게는 일체 인정될 수 없다라는 논리를 취하기보다는, 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라 외국인의 기본권 주체성 여부를 달리 판단할 필요가 있을 것으로 보인다. 즉 근로의 권리 중 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678 참조)는 사회적 기본권으로서 국민에 대해서만 인정되지만, 자본주의 경제질서에서 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 준다는데 그 의의가 있는 근로의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하는 수준이 될 것을 요구하고 있는 헌법 제32조 제3항의 한도 내에서는 외국인 근로자라 해서 내국인 근로자와 달리 취급되어야 할 이유가 없어 그 기본권 주체성을 인정함이 상당하다.
(1) 이 사건 심판대상 중 심의위원회 대책은 대외적 효력이 없는 비구속적 행정계획안이라는 이유로 공권력 행사성이 부정되었고, 중소기업청 고시는 공권력 행사성은 인정되었으나 청구인이 주장하는 기본권을 침해하는 내용을 담고 있지 않아 기본권침해 가능성이 없는 것으로 판단되었다.
(2) 한편 이 사건 노동부 예규는 연수생의 적용 범위, 연수생의 지위, 연
수계약, 연수계약서의 내용, 연수생의 보호, 안전보건관리, 산업재해보상의 지원, 연수생 교육, 노동관서장의 지도감독과 그에 따른 제재 등을 정하고 있는 행정규칙이므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. 다만 행정규칙이 재량권 행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되어 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13, 판례집 2, 298, 303 참조).
살피건대, 위 노동부 예규에 의하면, 산업연수생은 연수과정에서 사실상 노무를 제공함으로써 임금 등 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 위 노동부 예규가 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖고(제4조), 위 예규가 열거하고 있는 사항에 관하여만 보호를 받으며(제8조 제1항), 지방노동관서의 장은 사업주가 위 예규를 준수하도록 행정지도하여야 하고(제17조 제1항), 사업주가 위 행정지도를 이행하지 아니하는 경우에는 해당 사업장에 대한 연수생 배정중지 등 조치를 연수추천단체에 요구할 수 있으며(제17조 제2항), 특별감독을 실시하여 위 제8조 제1항의 사항에 위반한 경우에는 관계법령에 따라 조치를 하여야 한다(제17조 제3항). 이에 따라 위 예규를 준수하여야 할 지방노동관서의 장은, 사업주가 제8조 제1항의 사항을 준수하도록 행정지도를 하고, 만일 이러한 행정지도에 위반하는 경우에는 연수추천단체에 필요한 조치를 요구하며, 사업주가 계속 이를 위반한 때에는 특별감독을 실시하여 제8조 제1항의 위반사항에 대하여 관계법령에 따라 조치하여야 하는 반면, 사업주가 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반한다 하더라도 행정지도, 연수추천단체에 대한 요구 및 관계법령에 따른 조치 중 어느 것도 하지 않게 되는바, 지방노동관서의 장은 평등 및 신뢰의 원칙상 모든 사업주에 대하여 이러한 행정관행을 반복할 수밖에 없으므로, 결국 위 예규는 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 된다.
한편 사업주의 입장에서도 위 예규 제8조 제1항에 규정되지 않은 사항을 위반하더라도 산업연수생 배정에 있어서 불이익을 입지도 않고 보호조치 미이행으로 인하여 노동관서에 의하여 고발되지 않을 뿐 아니라, 현실적으로 범의(犯意)가 인정되기 어려워 형사처벌 될 가능성도 없으므로, 사업주는 이
사건 노동부 예규가 정하는 한도 내에서만 산업연수생을 보호하게 되고, 결국 위 예규는 실질적으로 대외적 구속력 있는 공권력의 행사가 된다.
나아가 위 예규 제4조가 “산업연수생은 ······ 위 예규가 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.”라고 명시하고 있고, 제8조 제1항은 “산업연수생은 ······ 다음 각 호의 사항에 관한 보호를 받는다.”라고 규정하여 근로기준법 소정 일부 사항만을 보호대상으로 삼고 있으므로 청구인이 주장하는 평등권 등 기본권을 침해할 가능성도 있다. 그렇다면 이 사건 노동부 예규는 대외적인 구속력을 갖는 공권력행사로서 기본권침해의 가능성도 있으므로 헌법소원의 대상이 된다 할 것이다[최근 대법원은 산업연수생에게도 퇴직금청구권이 있다고 판단하였고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결; 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다36509 판결 참조), 하급심(부산고등법원 2006. 7. 12. 선고 2005나12018 판결; 부산지방법원 2006. 5. 12. 선고 2005나7747 판결)에서는 그 전제로서 이 사건 노동부 예규가 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당하여 일반 국민에 대한 구속력이 없다고 보았다. 그러나 이러한 판단은 위 예규에 따라 퇴직금을 지급하지 않겠다는 사업주의 항변을 배척하기 위한 과정에서 이루어진 것이므로(위 부산지방법원 2005나7747 판결에는 위 예규가 헌법상의 평등원칙 등에 반하여 효력을 인정할 수 없다는 판시도 포함되어 있다) 위 대법원판결에 의하여 위 예규에 대한 공권력행사성이나 기본권침해성이 부인되어야 하는 것은 아니다].
산업기술연수생제도는 출입국관리법령에 있었던 ‘산업기술연수’의 체류자격을 이용함으로써 시작되었고 산업기술연수를 위하여 입국하고자 하는 외국인은 재외공관의 장으로부터 체류자격의 사증(査證)을 받을 경우에는 국내체류가 가능했다(구 출입국관리법 시행령 제9조 제1항 제13호). 이 산업기술연수 자격은 해외 현지법인이 있는 사업체가 국내 사업체로 기술연수를
보내기 위해 마련한 별도의 체류자격이었다. 1991. 11.부터 1992. 8.까지 외국인 산업기술연수생은 해외투자ㆍ기술제공ㆍ설비수출과 관련하여 해외 현지법인을 통하여 유입되었고, 이 제도는 해외 현지진출 한국기업이 현지에서 고용한 인력의 기능을 향상시킨다는 것을 명분으로 삼았으나, 실제로는 해외인력을 도입하여 국내산업체에 취업시키는 것으로 활용되었다.
그런데 위 산업기술연수제도는 인력난을 경험하고 있던 중소기업이 이용하지는 못하였는바, 이에 정부는 1992년 하반기부터 소위 3D업종으로서 국내근로자들이 기피하는 업종에도 연수생을 들여오기 시작하였고, 법무부훈령상의 ‘외국인에 대한 연수가 불가피하다고 판단하여 주무부처의 장이 추천하는 산업체’의 연수자격으로 들여오게 되었다. 한편 정부는 1993. 4. 산업기술연수생 제도를 중단하기로 결정하고, 다만 이미 입국한 연수생에 대해서는 체류기간을 종전의 최장 1년에서 2년으로 연장해 주기로 하였다.
정부는 1993. 11. 24. 외국인 산업기술연수조정협의회를 열고 연수생 도입을 재개하였고, 위 협의회는 2년간 2만명을 도입하기로 결정하였다. 그리고 1993. 12. 28. ‘외국인산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침’(법무부 훈령 294호)을 개정하여 종전의 연수업체 대상에 더하여 ‘주무부처의 장이 지정하는 산업체 유관 공공단체의 장이 추천하는 사업체’를 추가함으로써 중소기업협동조합중앙회의 추천에 의해서도 연수생의 도입이 가능하도록 확대하였다. 1996년에 이르러 산업연수생제도의 주관업무가 중소기업청으로 이양되었는데, 중소기업청은 1996. 9. 19. 이 사건 중소기업청 고시를 제정ㆍ고시하여 산업연수생 활용업체 대상을 생산직 상시근로자 5인 이상 300인 이하인 중소제조업체로 한정하고 대상업종을 음식료품 등 22개 업종으로 확정하는 것을 비롯하여, 송출국가 선정, 외국인 산업기술연수협력단, 송출기관, 연수생, 연수취업, 사후관리 등에 관한 사항을 정하였다.
한편 정부는 1997. 9. 개정된 출입국관리법에 따라 ‘연수취업제도’ 즉 2년간의 연수 후 일정 자격을 갖춘 산업연수생이 ‘근로자’로 체류자격을 변경할 수 있는 ‘체류자격 변경허가제도’를 도입하였고, 위 연수취업제도는 2000. 4. 1.부터 본격적으로 실시되었는데, 처음에는 ‘연수 2년 + 취업 1년’으로 하였
다가 2002년부터는 ‘연수 1년 + 취업 2년’으로 조정하여 실시하고 있다.
정부는 2003. 8. 16. 제정된 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’에 따라 고용허가제를 도입하였고, 이는 기존의 산업연수생제도와 병행하여 실시하게 되었다. 고용허가제는 국내 인력을 구하지 못한 기업이 적정규모의 외국인 근로자를 합법적으로 고용할 수 있도록 허용하는 제도로서 외국인력의 도입ㆍ관리를 국가가 직접 담당하여 외국인 구직자 선발조건ㆍ방법ㆍ기관 및 상호간 권리의무사항 등을 국가간 양해각서(MOU)에 규정하는 등 외국인 근로자 도입과정에서 민간기관의 개입을 배제하였다. 외국인 근로자의 취업기간은 3년이며, 1년마다 갱신하도록 되어 있고, 표준계약서를 사용하여 근로계약을 체결하며, 외국인 근로자의 사업장 변경은 원칙적으로 금지되나, 다만 사업체의 휴ㆍ폐업, 사업자의 정당한 근로계약 해지 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 다른 사업장으로의 변경이 허용된다. 외국인 근로자는 내국인과 동등하게 노동관계법을 적용받아 산재보험ㆍ최저임금ㆍ노동3권 등 기본적인 권익이 보장된다.
산업연수생제도는 중소업체 인력난 해소에 일정부분 기여하였으나, 외국인력의 편법적 활용(근로자성의 제한적 인정), 연수생 이탈, 송출비리 등의 부작용을 야기하였다. 또한 산업연수생제도의 역기능 해소를 위해 도입된 고용허가제는 산업연수생제도와의 병행실시 및 복잡한 고용절차 등으로 사용자의 선호도가 저조하였다. 이에 현행 외국인력제도를 외국인근로자의 권익보호와 수요자인 사용자의 요구에 부합하도록 개선할 필요성이 대두되었고, 정부는 2005. 7. 27. 외국인력정책위원회에서 노동부와 법무부 등 16개 관련부처 합의를 통해 2007. 1. 1.부터 산업연수생제도를 폐지하고 고용허가제로 일원화하기로 하였다.
출입국관리법(2003. 12. 31. 법률 제7034호로 개정된 것)은 외국인의 국내취업과 관련하여 취업활동이 가능한 체류자격이 없는 외국인의 고용을 원칙적으로 금지하고 있다(출입국관리법 제18조 제1항, 제2항). 취업활동이 가능한 체류자격은 단기취업(C-4), 교수 등의 전문기술인력(E-1 내지 E-7), 연수취업(E-8), 비전문취업(E-9) 및 내항선원(E-10)에 한한다(출입국관리법시행령 제23조 제1항).
한편 산업연수생은 “산업연수활동을 할 수 있는 체류자격을 가지고 지정된 산업체에서 연수하고 있는 외국인”으로 정의되는데(출입국관리법 제19조의2 제1항), 이들에 대해서는 산업연수(D-3)의 체류자격이 부여되어 원칙적으로 취업활동에 종사할 수 없다(출입국관리법시행령 제12조 [별표 1] 제12호). 다만 산업연수생이 일정한 사업체에서 1년간 연수를 마친 경우에는 취업활동을 할 수 있는 연수취업자(E-8)11)로 그 체류자격변경을 할 수 있다(출입국관리법 제19조의3, 동법시행령 제24조의5).
출입국관리법 제19조의2는 정부에 대하여 산업연수생의 보호를 위하여 필요한 조치를 취하도록 하고 있으며, 제19조의3은 법무부장관에게 산업연수생의 연수장소 이탈, 연수목적외의 활동 기타 허가된 조건의 위반 여부 등을 조사하여 그 외국인의 출국 등 산업연수생의 관리에 필요한 조치를 하도록 하고 있다.
(가) 이 사건 중소기업청 고시「외국인산업연수제도 운영에 관한 지침」제26조에서는 산업연수생의 연수시간 및 연수수당 등 연수조건은 중소기업협동조합중앙회와 연수업체간의 계약에 의하되, 연수업체는 산업연수생에게 최저임금 이상의 연수수당과 산업재해보상보험 및 건강보험의 혜택을 보장하도록 규정하고 있다.
이에 따른 중소기업협동조합중앙회와 연수취업업체 간의 연수ㆍ취업추천계약서를 살펴보면, 노동부의 「외국인연수취업자의보호및관리에관한규정」
제5조에서 정한 표준계약서에 의해 연수취업계약을 체결하도록 되고 있으며(제2조의1), 연수생의 체류기간은 1년으로 하고, 연수취업자의 체류기간은 연수만료 후 2년으로 한다(제4조). 그리고 연수조건과 관련하여 연수취업업체는 연수생에 대하여 정부가 매년 결정ㆍ고시하는 최저임금 수준이상의 기본 연수수당을 지급해야 하며, 기본 연수시간은 1주 44시간을 기준으로 하되, 시간외 초과연수에 대해서는 50/100을 가산한 초과수당을 지급하고 1주일에 1일을 유급휴일로 하며, 연수생에게 숙박시설을 제공하고 연수생을 피보험자로 하는 산업재해보상보험 및 건강보험에 의무적으로 가입하여야 한다(제5조).
한편 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은, “산업연수생은 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 및 의료보험법의 기본적 입법정신에 준거하여 다음 각 호의 보호를 받는다.”라고 규정하면서 그 보호대상으로, ① 폭행 및 강제근로금지(근로기준법 제6항 및 제7항), ② 연수수당의 정기ㆍ직접ㆍ전액ㆍ통화불 지급 및 금품청산(근로기준법 제36조, 제42조), ③ 연수기간, 휴게ㆍ휴일, 시간외ㆍ야간 및 휴일연수(근로기준법 제49조, 제53조, 제54조, 제55조), ④ 최저임금수준의 보장(최저임금법), ⑤ 산업안전보건의 확보(산업안전보건법), ⑥ 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택(산업재해보상보험법) 등을 열거하고 있다. 반면 근로기준법상 퇴직금(제34조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산부의 보호(제72조) 등에 관하여는 보호대상으로 규정하고 있지 않다.
물론 산업연수생의 체류자격이 변경되어 연수취업자가 되는 경우나 고용허가제에 의하여 취업한 외국인근로자는 근로기준법의 전면적인 적용을 받게 된다.
이 사건 노동부 예규는 앞에서 본 바와 같이 산업연수생에 대하여 근로기준법상 일부 사항에 관하여만 보호대상으로 규정하고 나머지 사항들을 보호대상에서 배제하고 있는바, 이것이 실질적 근로자인 산업연수생을 다른 근로자와 차별함으로써 헌법상의 평등원칙을 위반하였는지 여부가 이 사건의 쟁
점이고, 그 전제로서 외국인 산업연수생을 근로기준법상의 근로자로 인정할 수 있는지가 문제된다.
근로기준법상 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자이므로(제14조), 명목이 산업연수생이라 할지라도 근로의 실질관계에 의해 사용ㆍ종속관계가 인정되는지를 따져서 근로자성을 인정하여야 할 것이다.
먼저 이 사건 노동부 예규 제4조는 “연수생은 출입국관리법령에 의한 연수생 신분의 체류자격을 가지되 연수과정에서 현장연수의 특성상 사실상의 노무를 제공함으로써 임금ㆍ수당 등 여하한 명칭으로든지 근로의 대상을 지급받고 있는 경우에는 이 지침이 정하는 한도 내에서 근로자로서의 권리의무를 갖는다.”라고 규정하여 산업연수생의 근로자로서의 권리를 부분적으로 인정하고 있다.
그리고 대법원도 “외국인 산업연수생이 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받기로 하였으며, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.”고 하여 산업연수생의 근로자성을 인정하여 오고 있다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결; 대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결; 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 참조).
결국 이와 같은 사정을 종합해 보면, 외국인 산업연수생이 사용종속관계에서 사실상 노무를 제공하고 그에 대한 대가로 금품을 수수하고 있다면 실질적 근로자성을 갖고 있다고 할 것이다.
헌법 제11조는 “모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있어 헌법상으로는 ‘국적’에 의한 차별금지가 명시적으로 규정되어 있지는 않다. 그런데 근로관계에 있어서
헌법상 평등원칙을 구체화한 근로기준법 제5조는 “사용자는 근로자에 대하여 ······ 국적ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”고 규정하여 ‘국적’에 의한 차별을 명시적으로 금지하고 있고, 이를 위반하는 경우에는 500만원이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(근로기준법 제115조).
그리고 우리나라가 비준하여 1990. 7. 10.부터 적용(조약 제1006호)된 ‘국제연합(UN)의 경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’(이른바 ‘사회권규약’ 또는 ‘A규약’)은, “이 규약의 각 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다.”고 규정하고 있고(제2조 제2항), 이러한 사회권규약에 의하여 보장되는 권리에는 ‘동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리’(제7조) 등이 포함되어 있으므로, 이러한 규약의 내용은 우리 헌법의 해석에서 고려되어야 할 것이다. 다만 사회권규약은, 체약국이 입법조치 기타 모든 적절한 방법에 의하여 권리의 완전한 실현을 점진적으로 달성하기 위하여 자국의 가용자원이 허용하는 최대한도까지 조치를 취할 것을 약속하도록 하면서(제2조 제1항), “이 규약의 당사자국은 국가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다.”고 규정하여(제4조) 일반적 법률유보조항을 두고 있는바, 이는 우리 헌법 제37조 제2항에 의한 제한과 궤를 같이 한다고 할 것이다.
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 것을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반된다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 76; 헌재 1998. 9. 30. 98헌가7등, 판례집
10-2, 484,504; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727 참조).
한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 노동부 예규는 근로의 권리를 어느 범위까지 보호할 것인가에 관한 것인바, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분이 아니고 특히 근로의 권리는 사회권적 기본권으로서의 성격이 강하여 그 보호범위를 제한하는 것이 기본권에 대한 중대한 침해가 된다고 보기도 어려우므로 평등권심사에 있어서의 완화된 심사기준인 자의(恣意)금지원칙에 따라 판단하여야 할 것이다.
일반 근로자는 내ㆍ외국인에 관계없이 근로기준법상 모든 보호를 받는데 반하여, 산업연수생은 이 사건 노동부 예규 제4조(연수생의 지위), 제8조(연수생의 보호) 제1항, 제17조(지도감독과 제재)에 의하여, 실질적 근로관계에 있는지 여부에 불문하고, 근로기준법상 ① 폭행 및 강제근로금지(제6조 및 제7조), ② 연수수당의 정기ㆍ직접ㆍ전액ㆍ통화불 지급 및 금품청산(제36조, 제42조), ③ 연수기간, 휴게ㆍ휴일, 시간외ㆍ야간 및 휴일연수(제49조, 제53조, 제54조, 제55조)에 관한 보호만을 받을 뿐, 그 밖에 퇴직급여(제34조), 임금채권 우선변제(제37조), 연차유급휴가(제59조), 임산부의 보호(제72조) 등 주요사항에 관하여는 보호를 받지 못함으로써, 일반 국내외 근로자(외국인 취업연수생 및 피고용허가자 포함)와 산업연수생 사이에 차별이 발생한다.
인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속하고, 이는 근로자보호의 필요성, 사용자의 법 준수능력, 국가의 근로감독능력 등을 모두 고려하여 입법정책적으로 결정할 문제이지만(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 380), 그 차별에는 합리적 근거가 있어야 하고, 자의적(恣意的)이어서는 안된다.
살피건대, 위와 같은 차별의 근거로서, ① 근로의 권리와 같은 사회권적 기본권의 영역에서는 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, ② 외국인 산업연수생은 그 체류목적이 ‘연수’로서 일반 외국인 근로자와도 구별된다는 점, ③
산업연수생은 국내 근로자에 비하여 언어문제 등으로 생산성이 낮다는 점, ④ 국내 고용시장의 안정을 위하여 외국인 근로자에 대한 차별이 불가피하다는 점, ⑤ 외국인 산업연수생에 대한 임금 수준이 생산성에 비하여 높으므로 근로기준법상 일부조항을 적용하지 않더라도 전체적으로 평등권을 침해하지 않는다는 점, ⑥ 외국인 산업연수생의 취업 전 연수기간인 1년은 한국어와 기술을 습득하기 위하여 필요한 적응기간이라는 점 등이 주장되고 있다.
그러나 위와 같은 목적을 달성하기 위하여, 정부가 사업주로 하여금 산업연수생을 순수하게 ‘연수’ 목적으로만 사용하도록 철저하게 지도감독하거나, 사실상 노무를 제공하게 허용하려면 산업연수생의 임금을 생산성에 맞게 책정하거나, 국내 고용시장의 안정을 위하여 외국인 근로자의 체류기간을 한정하는 것은 별론으로 하고, 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시ㆍ감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 연수업체는 이 사건 중소기업청 고시가 정한 요건(중소기업기본법 제2조 해당, 산업연수생에 대한 숙박시설 제공 능력 등)을 갖추어야 하고(제28조), 연수업체의 규모에 상응한 인원만을 배정받을 수 있어(제32조 제2항, 별표 2), 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어졌다 할 것이므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.
그 밖에 이 사건 노동부 예규에 의하여 적용이 제한되는 근로기준법상 권리들이 실질적 근로자인 외국인 산업연수생에게 적용되지 않아야 한다고 볼 만한 합리적 이유가 없다.
한편 앞에서 본 바와 같이 근로기준법 제5조와 사회권규약 제4조과 관련하여 설명한 바와 같이 ‘동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리’를 제한하기 위하여는 법률에 의하여야만 하는바, 이를 법률이 아닌 행정규칙에서 규정하고 있으므로 이는 법률유보의 원칙에
도 위배된다.
그렇다면 이 사건 노동부 예규는 청구인의 평등권을 침해한다고 할 것이다.
(1) 본래의 의미에서의 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 사무처리준칙에 불과하고, 대외적 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 ‘공권력의 행사로 인한 기본권의 침해가능성’이 인정될 수 없는 것이다. 다만 법령이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정하는 경우 등에 있어서는 행정규칙은 상위 법령과 결합하여 법규로서의 성질과 효력을 가지는 것이므로 직접적으로 대외적 구속력을 갖는다.
그런데 행정규칙이 재량권 행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행으로 성립된다면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되므로, 이러한 경우에는 그 규칙은 대외적 구속력이 있어 공권력행사성이 인정된다고 본 우리 재판소의 선례가 있다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49, 판례집 17-1, 754, 761). 그러나 이때의 대외적 구속력을 가진다는 의미는 행정규칙 그 자체의 성질이 법규명령 등으로 전환되어 직접 대외적 구속력을 갖게 된다는 의미가 아니라 행정규칙이 국민에 대하여는 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 등을 매개로 하여 간접적, 그리고 사실적으로 규범력을 가지게 된다는 의미로 받아들여야 할 것이다.
이러한 경우에 다수의견과 같이 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력을 인정하게 된다면, 결국 반복 적용되는 모든 행정규칙은 법적 구속력을 가지게 된다는 결론에 이를 수밖에 없게 될 것인바, 이러한 결론은 법규명령과 행정규칙의 구별에 관한 종래의 통설 및 행정규칙의 효력에 관한 종래의 법
원 판례와도 충돌하게 되어 커다란 혼란을 야기하게 될 것이다. 이러한 점에서 행정규칙에 대한 자기구속의 법리가 연방행정법원의 판례에 의하여 받아들여지고 있는 독일에서조차 연방헌법재판소는 위 법리에 기한 행정규칙의 대외적 구속력을 이유로 헌법소원의 대상성을 인정한 적이 전혀 없다는 점은 시사하는 바가 크다고 할 것이다.
(2) 이 사건 노동부 예규의 직접적인 수범자는 어디까지나 행정기관인 지방노동관서의 장이므로, 지방노동관서의 장이 행정관행에 기하여 그 상대방인 사업주에 대한 관계에서 위 예규에 따라야 할 자기구속을 당하게 된다고 하더라도 곧 그것이 위 예규 자체가 대외적 구속력이 있는 규범으로서 산업연수생의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 주게 되는 것을 의미하는 것은 아니다.
따라서 다수의견이 이 사건 예규에 대하여 자기구속의 법리만에 의하여 별다른 이론적 근거도 없이 대외적 구속력을 인정하고, 이에 따라 ‘공권력의 행사로 인한 기본권의 침해가능성’ 즉, 헌법소원의 대상성을 인정하는 논리는 적절하지 않은 것으로 보인다.
본래 행정청에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권 행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없는 것이다. 그런데 산업연수생에 대하여는 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것처럼 규정된 이 사건 노동부 예규 제8조 제1항은 재량권의 행사에 관한 것이 아니라 근로기준법 등 법률의 해석 내지 그 적용범위에 관한 것이어서(다수의견도 ‘이 사건 노동부 예규는 근로의 권리를 어느 범위까지 보호할 것인가에 관한 것’이라고 하면서, ‘위 예규는 외국인 산업연수생에 대하여 근로기준법의 일부 조항을 적용하지 않는다는 것’이라고 하고 있다.), 이에 대해서는 자기구속의 법리에 의한 대외적 구속력이 인정될 여지가 없다.
그러므로 위 예규가 법령의 근거도 없이 임의로 산업연수생에 대하여 근로기준법의 적용범위를 제한한들 이는 아무런 법적 효력이 없는 것이다. 특
히, 대법원도 “외국인연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(노동부예규) 제3조, 제8조는 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없는 것이라고 판시한 바 있고, 산업연수생도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 근로기준법상의 근로자에 해당하며, 산업연수생에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용된다고 판시하고 있는바, 이에 따르면 외국인 산업연수생이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 근로기준법이 대한민국 국민에게 적용되는 것과 동일하게 그대로 적용된다고 할 것이다. 그렇다면 산업연수생의 보호에 관하여 규정한 위 예규 제8조 제1항 각호에 규정된 사항은 그 사항에 대해서만 산업연수생이 ‘한정적’으로 보호를 받는다는 취지가 아니라 오히려 보호받는 범위를 예시적으로 규정하고 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 다수의견이, 국민에 대한 관계에서 고유한 법해석권한이 없는 행정청이 법규의 해석이나 그 적용범위에 관하여 임의로 정한 이 사건 예규의 내용대로 산업연수생에게는 근로기준법의 일부규정만이 적용된다고 전제하고 있는 점도 납득하기 어렵다.
다수의견의 논리대로 모든 행정규칙이 반복 적용되면 자기구속성이 생기고, 그로써 대외적 구속력까지 가지게 된다고 한다면, 행정청은 행정규칙의 형식으로 국민의 자유와 권리를 쉽게 제한할 수 있는 결과가 될 것이다. 특히 이 사건 노동부 예규는 법률의 위임이 없음에도 불구하고 근로기준법 등 법률의 적용범위를 한정하고 있는데, 이러한 내용의 행정규칙이 버젓이 대외적 구속력이 있는 규범으로 인정되어 산업연수생 등에 대하여 법적 효력을 가지게 되고 또 법원이 이를 재판규범으로 삼아야 한다고 한다면, 그로써 법치주의의 기초가 크게 흔들릴 위험성이 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다.
결국, 이 사건 노동부 예규는 이를 공권력의 행사로 인하여 국민의 기본
권침해 가능성이 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 예규에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하결정을 하여야 할 것이다.
특히 외국인은 사회적 기본권의 주체가 될 수 없기 때문에 외국인 산업연수생은 사회적 기본권의 범주에 속하는 근로의 권리의 주체도 될 수 없다는 형식적인 논리를 취하기보다는, 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라 외국인의 기본권 주체성 여부를 달리 판단할 필요가 있다고 전제하고, 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하는 수준이 될 것을 요구하고 있는 헌법 제32조 제3항의 한도 내에서는 외국인 근로자라 해서 내국인 근로자와 달리 취급되어야 할 이유가 없으므로 그 기본권(근로의 권리) 주체성을 인정하여야 한다고 판단한 것이다.
나아가, 현행 법률(근로기준법)상으로는 외국인 근로자도 내국인 근로자와 마찬가지로 근로자성을 인정받고 있지만, 근로 현장에서는 법률보다 더 실질적인 힘을 발휘해 온 이 사건 노동부예규로 인해 근로조건에 있어 내국인 근로자 및 산업연수생이 아닌 외국인 근로자와 다른 불평등한 대우를 받아 오던 외국인 산업연수생들에게 있어 이 사건 노동부예규가 공권력의 행사에 해당하며 외국인 산업연수생들을 합리적 이유 없이 차별하는 것임을 확인한 결정이다.