상고비용은 원고가 부담한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법'이라고 한다) 제19조 제1항이 금지하는 '부당하게 경쟁을 제한하는 합의'에서 '합의'는 둘 이상의 사업자 간 의사의 연락을 본질로 하는데, 여기에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 의사의 일치까지도 포함된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조).

나. 원심은 (1) 그 채택 증거에 의하여, ① 방위사업청과 국방과학연구소(이하 '국과연'이라고 한다)는 장보고-Ⅲ 잠수함을 국내에서 독자적으로 설계 · 건조하여 확보하는 장보고-Ⅲ 사업'을 추진하면서, 2009. 2. 12. 장보고-Ⅲ 전투체계 시제업체 1개사 선정을 위한 제안서 공모 및 장보고-Ⅲ 소나체계(이하 '이 사건 소나체계'라고 한다) 시제 업체 1개사(체계종합부문)와 시제협력업체(선측배열센서, 선체부착형 능수동센서, 예인선 배열시스템) 3개사 선정을 위한 제안서 공모를 실시한 사실(이하 이 사건 소나체계 중 체계종합시제 입찰을 '입찰 1', 선측배열센서 입찰을 '입찰 2', 선체부착형 능수동센서 입찰을 '입찰 3', 예인선 배열시스템 입찰을 '입찰 4'라고 한다), ② 위와 같이 입찰 부문을 분리하여 발주하기로 하는 방침이 정해진 2008. 12. 17. 이전부터 원고, B 주식회사 (이하 'B'라고 한다), A 주식회사(이하 'A'라고 하고, 이상 3개사를 통칭하여 'C'라고 한다)는 상호 협력방안을 논의해왔고, 원고와 B는 이 사건 소나체계 입찰이 일괄 시행될 경우와 분리 시행될 경우 모두를 대비한 협의 방안을 검토해온 사실, ③ C가 위 입찰공고가 있었던 2009. 2. 12. 이전에 위와 같은 분리발주에 관한 정보를 사전에 입수한 사실, ④ 2008. 12. 17. 이후 C는 각 부문별 입찰 참여 방안을 계속적으로 협의하였고, 특히 위 입찰이 공고된 이후인 2009. 2.말 또는 3.초경에는 입찰 2의 참여자를 정하는 문제에 대하여만 이견이 있었던 사실, ⑤ A가 2009. 3. 작성한 협약서는 입찰 1, 2에는 A가, 입찰 3에는 B가, 입찰 4에는 원고가 각 단독으로 참가하기로 하는 것을 내용으로 하고 있는 사실, ⑥ 실제로 C는 이전까지의 협상 및 위 협약서의 내용처럼 2009. 3. 입찰 1 내지 4에 관하여 각각 단독으로 제안서를 제출하였고, 그에 따라 각 입찰이 2회 유찰되었으며, 이후 C는 우선협상 대상업체로 선정되어 국과연과 기술 · 가격 등에 대한 협상을 진행하여 계약 내용을 확정한 사실 등을 인정한 후, (2) 이러한 사실들을 비롯한 판시 각 사정을 종합하여, 원고가 2009. 3.경 B 및 A와 사이에 이 사건 소나체계 입찰 분야를 나누어 각 특정 분야에 단독으로 참여하기로 하는 내용의 합의를 함으로써 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라고 한다)를 하였고, 그에 기한 공동행위의 실행이 있었다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당공동행위의 성럽 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경힘의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 당해 공동행위가 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 여기에서 실제로 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지 여부는 사업자들 사이의 경쟁의사의 존부, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지 여부를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력 및 기술력, 공급의 대체가능성 및 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정한 결과 낙찰예정자가 아닌 사업자들이 입찰참가 자체를 포기하게 되었다면, 경쟁이 가능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

나. 원심은 판시 각 사실을 인정한 후, (1) C가 소나체계 분야에서 각자 부분적으로 기술력을 갖추고 있었으나 일부 영역에서는 기술력이 중첩되었던 점, C가 실제 입찰에 참가하지 않은 분야에도 꾸문적으로 사업진출을 적극적으로 준비하고 있었던 점, 일부 영역에서는 C는 입찰 1 내지 4에서 서로를 경쟁자로 인식한 것으로 보이는 점, 이 사건 공동행위 이진에 A와 B는 이 사건 소나체계의 모든 분야에 대한 입찰 참가를 각자 준비하여 C의 상호 경쟁에 대비한 것으로 보이는 점, 원고 역시 이 사건 소나체계 입찰이 분리 발주될 경우에 B와 경쟁이 있을 것으로 예상한 점, 삼성탈레스 주식회사 위 소나체계 중 체계종합 시제 분야에 참여하려고 하였던 점, 제안요청서에 의하면 기술을 도입하여 입찰에 참여하는 것이 원칙적으로 허용되었던 점 등의 사정을 들어, C사이의 직접적 경쟁관계를 인정하고, (2) 나아가 C의 입찰 후 위 협상에서의 제안가격은 계약금액 및 추후 정산가격, 양산단가에 상당한 영향을 미칠 수 있었던 점, C가 합의하여 입찰참가자를 결정함에 따라 낙찰자가 미리 결정되어 제안가격이 상승한 점, 이 사건 공동행위는 기술력 결집의 필요보다는 경쟁자의 시장진입을 봉쇄하여 기득권을 공고히 유지하고 제안가격을 인상하여 배정된 예산을 최대한 취득하려는 경쟁제한 적인 의도로 이루어진 점 등의 사정을 들어 이 사건 공동행위로 인한 소나체계 입찰시장에서의 경쟁제한적 효과가 매우 크다고 본 반면, 원고가 주장하는 개발과정에서의 기술력 집중 등의 효율성 증대 효과가 위와 같은 경쟁제한적 효과를 상회한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한성이 인정되며, (3) 이 사건 공동행위가 법령에 따른 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 것으로 볼 수는 없고, 공정거래법의 궁극적 목적에도 반하므로 그 부당성 또한 인정된다고 판단하였다.

다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당한 공동행위의 경쟁제한성 및 부당성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, ① 개산계약의 계약금액을 관련매출액으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 공동행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 위반행위 전후의 사정 등에 비추어 이 사건 공동행위를 중대한 위반행위로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 공동행위로 인한 부당이득도 발생하는 것으로 보이는 점, ④ 임의적 조정과징금에서 40%가 감경되었고, 부과과징금의 50%가 다시 감경된 점 등 제반 사정을 종합하여 피고의 과징금 산정 과정에 재량권 일탈 · 남용 등의 위법이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 관련매출액 산정 및 과징금 부과에서의 재량권 일탈 · 남용 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈

대법관 조희대

주심 대법관 박상옥