가. 청구인은 건축사사무실을 운영하는 자로 2005.5.24. OOOO OOO OOO OO OOOOOO OO OOOOOO(이하 “쟁점토지”라 함)를 주식회사 OOOO로부터 분양받아, 2004.5.25. 쟁점토지에 대한 오피스텔건축허가(이하 “쟁점허가권”이라 함)를 OOOO OOOOOOOO OO O, OOOOOOOOOOOOOOO OOO에게 양도하고, 2005.8.24. 실지거래가액(양도가액 1억3,000만원, 취득가액 1억1,520만원)으로 양도차익을 산정하고 양도소득세 3,150,800원을 신고·납부하였다.

나. 처분청은 쟁점토지의 양수자인 김OO이 신고한 거래가액 2억400만원을 양도가액으로 하여, 2009.12.7. 청구인에게 2005년 귀속 양도소득세 44,199,340원을 경정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2009.12.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)매매대금 2억400만원 중 7,400만원(이하 “쟁점금액”이라 한다)은쟁점토지의 쟁점허가권에대한 대가로, 쟁점토지와 함께 쟁점허가권을 양도하였으나, 쟁점토지가 사업용 고정자산이 아니므로 기타소득으로 과세처분하여야 함에도 양도소득으로 과세한 이 건 처분은 부당하다.

(2)가사 쟁점허가권의 대가가 양도소득에 해당하더라도 쟁점금액이 양도소득에 포함된 이상 허가를 득하기 위하여 지출한 비용도 필요경비로 인정되어야 하나, 청구인의 경우 건축사업을 영위하고 있어 건축 설계를 자가공급하여 실제 지출된 증빙이 없으므로, 추계로 필요경비를 인정해 주어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점허가권은 쟁점토지와 함께 양도하였으므로, 쟁점허가권 양도로 인한 소득도 양도소득에 해당한다.

(2)청구인이 주장하는 쟁점허가권에 대한 대가 7,400만원은 매매계약서상에 기재되어 있는 금액이 아니고, 단지 김OO의 확인서상 금액으로 객관적인 오피스텔허가권 가액이라고 인정하기 어렵고, 그 금액을 기초로 추계방법에 의하여 필요경비를 산정할 수는 없으며, 쟁점토지만 양도한 것에 대하여 허가를 득하기 위해 지출한 경비를 필요경비로 인정할 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점허가권의 양도로 인한 소득이 양도소득인지, 기타소득인지 여부

② 청구인이쟁점허가권을 득하기 위하여 제공한 설계용역 등의 지출 비용을 필요경비로 인정할 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 쟁점①관련

소득세법 제21조【기타소득】① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

7. 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 상업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령으로 정하는 점포 임차권을 포함한다.) 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품

제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.∼3. (생략)

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가.사업용 고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

(2) 쟁점②관련

(가) 소득세법 제97조【양도소득의 필요경비계산】①거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가.제94조제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가

(나) 소득세법시행령 제89조【자산의 취득가액 등】 ①법 제39조제2항의 규정에 의한 자산의 취득가액은 다음 각호의 금액에 의한다

1. 타인으로부터 매입한 자산은 매입가액에 취득세ㆍ등록세 기타 부대비용을 가산한 금액

2. 자기가 행한 제조ㆍ생산 또는 건설 등에 의하여 취득한 자산은 원재료비ㆍ노무비ㆍ운임ㆍ하역비ㆍ보험료ㆍ수수료ㆍ공과금(취득세와 등록세를 포함한다)ㆍ설치비 기타 부대비용의 합계액

3. 제1호 및 제2호의 자산으로서 그 취득가액이 불분명한 자산과제1호 및 제2호의 자산외의 자산은 당해 자산의 취득 당시의 기획재정부령이 정하는 시가에 취득세ㆍ등록세 기타 부대비용을 가산한 금액

제163조【양도자산의 필요경비】①법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 "취득에 든 실지거래가액"이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.

1.제89조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(제89조 제2항 제1호의 규정에 의한 현재가치할인차금을 포함하되 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다)

(다) 소득세법시행규칙 제48조【시가의 계산】 영 제89조 제1항 제3호에서 “기획재정부령이 정하는 시가”라 함은 「법인세법 시행령」 제89조를 준용하여 계산한 금액을 말한다.

(라) 법인세법시행령 제89조【시가의 범위 등】②법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차적으로 적용하여 계산한 금액으로 한다.

1.「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식 등을 제외한다.

2. 「상속세 및 증여세법」 제38조 내지 제39조의 2 및 동법 제61조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액.이하 생략

(마) 상속세 및 증여세법 제64조【무체재산권 등의 평가】① 매입한 무체재산권의 가액은 매입가액에서 매입한 날부터 평가기준일까지의 「법인세법」상의 감가상각비를 뺀 금액으로 평가한다.

② 제1항 외에 공업소유권 등 그 밖의 무체재산권의 평가는 해당 재산의 취득을 위하여 든 가액 또는 장래의 경제적 이익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 나타난다.

1)청구인은 2005.5.24. 당초계약(2003.11.28)을 변경하여 주식회사 OOOO로부터 쟁점토지를 115,179,300원에 분양받은 사실이 분양변경계약서에 나타난다.

2)청구인은 2005.5.30. 김OO에게 쟁점토지를 2억400만원에 양도한바, 매매계약서 특약사항 2항에는 “위 매매대금은 오피스텔허가권이 포함된 금액이다”라고 기재되어 있으며, 청구인은 쟁점허가권의 가격이 7,400만원이라고 하는 김OO의 사실확인서(인감증명서 미첨부)를 제출하고 있다.

3)청구인이 2004.5.25. OOOO OOOO으로부터 쟁점토지에 <표1>과 같이 건축연면적 1,381.66㎡의 오피스텔 신축허가를 받은 사실이 관련공문에 의해서 확인된다.

OOOOOOOOOO O OOOO OO

4) 2007.9.3. OOOOO OOO OOOOOOOOOOOOO OOOO OOOOOOOOOO OOO에게 쟁점토지만을 2억4,140만원에 양도한 것으로 되어 있다.

(나)「소득세법」제94조 제1항 제4호 가목에는 사업용 고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권의 양도로 발생하는 소득은 양도소득이며, 영업권은 영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다고 규정하고 있고,

같은 법 제21조 제1항 제7호에는 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 영업권 등과 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품은 기타소득으로 한다고 규정하고 있다.

(다) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 보건데, 청구인은 쟁점토지의 매매대금 2억400만원 중 7,400만원(쟁점금액)은 쟁점토지의 쟁점허가권에대한 대가이고 쟁점토지가사업용 고정자산이 아니므로 기타소득에 해당한다고 주장하나, 청구인이 쟁점토지를 양도하면서 허가권만을 별도로 평가하여 양도한 사실이 없이 단지 청구인의 신고금액과 전소유자의 취득가액의 차액이 허가권 양도가액임을 주장하고 있는 점을 고려할 때, 쟁점허가권의 양도를 쟁점토지의 양도와 별개로 인정하기는 어려워 보인다.

따라서처분청이 쟁점금액을 쟁점토지의 양도가액에 포함하고청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 본다.

(가)청구인은 OOOO OOO OOO OOO OOOOO OOOOOO OOOOOO OOOOOO OOO’라는 상호로 건축사업을 영위하고 있음이 국세청의 전산조회자료에 의해 확인되며,청구인이쟁점허가권을 취득하기 위하여 실제 지출한 비용에 대하여는 확인되지 아니한다.

(나)「소득세법」제97조 제1항 제1호 가목, 「소득세법 시행령」제163조 제1항 제1호 및 제89조 제1항 제3호, 「소득세법 시행규칙」제48조, 「 법인세법 시행령」제89조 제2항 및 「상속세 및 증여세법」제64조 제2항의 규정을 종합하여 보면, 양도소득세 필요경비로서 취득가액 계산시 매입·자가 건설 등으로 취득하지 않은 자산의 취득가액은 취득당시의 시가에 의하고, 시가를 알 수 없는 경우에 감정평가법인이 감정한 가격이 있으면 그 감정가액에 의하지만, 감정가액이 없는 무체재산권은 해당 자산의 취득을 위하여 든 가액 또는 장래의 경제적 이익 등을 고려하여 평가한다고 규정하고 있다.

(다) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 보건데, 청구인은 쟁점허가권에 대한 대가가 양도소득에 포함된 이상 허가를 득하기 위하여 지출한 비용을 필요경비로 인정하여야 한다면서, 청구인의 경우 건축사업을 영위하고 있어 건축 설계도를 자가 공급하여 실제 지출된 증빙이 없으므로 추계로 필요경비를 인정해 주어야 한다고 주장하나,쟁점토지와 별개로 쟁점허가권이 양도되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 실제 취득을 위하여 든 가액에 대하여 청구인이 아무런 입증자료도 제시하지 않으므로,처분청이 쟁점허가권의 양도에 대한 필요경비를 인정하지 아니하고과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.