청구인은 2003.9.30. 취득한 OOOOO OO OOO 112-1 전 1,908㎡(이하 “쟁점①토지”라고 한다)와 OOO 112-9 전 419㎡(이하 “쟁점②토지”라고 하고, 쟁점①토지와 쟁점②토지를 합하여 “쟁점토지”라고 한다)를 2007.7.16. 양도하고, 2007.9.3. 쟁점토지가 사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 「소득세법」제104조 제1항 제1호에서 정하는 기본세율(36%)을 적용하여 양도소득세를 예정신고·납부하였다.

처분청은 청구인이 쟁점토지를 직접 경작하지 아니하여 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 「소득세법」제104조 제1항 제2호의 7에서 정하는 세율(60%)을 적용하여 2008.7.4. 청구인에게 2007년 귀속분 양도소득세 119,127,080원을 경정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2008.10.1. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 공휴일 및 주말을 이용하여 쟁점토지에서 고추, 호박, 상추 및 배추 등을 재배하는 등 직접 경작한 사실이 농지원부, 종자 등을 구입한 영수증 및 농사한 사실을 촬영한 사진 등에 의하여 확인됨에도 처분청이 청구인이 건설회사의 직원으로 재직하였다고 하여 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 60%의 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인은 주말을 이용하여 쟁점토지에 채소류 등을 직접 재배하였다고 주장하지만, 청구인은 쟁점토지를 보유하는 기간 동안 건설회사의 직원으로 근무한 사실이 확인되고, 청구인이 주말을 이용하여 경작한 것으로 인정하기에는 쟁점토지의 면적이 지나치게 큰 만큼, 처분청이 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 60%의 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 60%의 세율을적용하여 양도소득세를 부과한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법

(가) 제104조(양도소득세의 세율)

① 거주자의 양도소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다.이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조제1항제1호·제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산

<양도소득과세표준> <세율>

1천만원 이하 과세표준의 100분의 9

1천만원 초과 90만원 ＋ 1천만원을 초과하는 금액의 100분의18

4천만원 이하

4천만원 초과 630만원 ＋ 4천만원을 초과하는 금액의 100분의27

8천만원 이하

8천만원 초과 1천710만원 ＋ 8천만을 초과하는 금액의 100분의36

2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지

양도소득과세표준의 100분의 60

(나) 제104조의 3(비사업용 토지의 범위)

① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제2호의7에서 "비사업용 토지"라 함은당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 "비사업용 토지"라 한다)를 말한다.

1. 전·답 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

나. 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조제4항의 규정에 의한 도·농복합형태의 시의 읍·면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

(2) 소득세법시행령

(가)제168조의 6(비사업용 토지의 기간기준)

법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기간"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

나. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

(나) 제168조의 8(농지의 범위 등)

① 법 제104조의 3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전ㆍ답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막ㆍ퇴비사ㆍ양수장ㆍ지소(池沼)ㆍ농도ㆍ수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 "소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지"라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 "재촌"이라 한다)하는 자가 「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 "자경"이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.

③ 법 제104조의 3 제1항 제1호 가목 단서에서 “「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다.

1. 「농지법」 제6조 제2항 제2호ㆍ제2호의 2ㆍ제8호ㆍ제9호 가목 또는 라목에 해당하는 농지

(3) 농지법

(가) 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. "자경(자경)"이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업(농작업)의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다.

(나) 제6조(농지소유 제한)

① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.

②다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지라도 이를 소유할 수 있다.

2의2. 주말·체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미 또는 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년성식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하고자 농지를 소유하는 경우

(다) 제7조(농지소유 상한)

③ 주말ㆍ체험영농을 하고자 하는 자는 1천제곱미터 미만의 농지에 한하여 이를 소유할 수 있다. 이 경우 면적의 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총면적으로 한다.

(라) 농지법 제8조(농지취득자격증명의 발급)

① 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·읍장 또는 면장(이하 “시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면장”이라 한다)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다.

1. 제6조 제2항 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호ㆍ제7호 또는 제9호의 규정에 의하여 농지를 취득하는 경우

② 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받고자 하는 자는 다음 각호의 사항이 포함된 농업경영계획서를 작성하여 농지의 소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면장에게 그 발급을 신청 하여야 한다. 다만, 제6조 제2항 제2호ㆍ제2호의2·제6호 또는 제8호의 규정에 의하여 농지를 취득하는 자는 농업경영계획서를 작성하지 아니하고 그 발급을 신청할 수 있다.

1. 취득대상농지의 면적

2. 취득대상농지의 농업경영에 적합한 노동력 및 농업기계ㆍ장비의 확보방안

3. 소유농지의 이용실태(농지를 소유하고 있는 자의 경우에 한한다)

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2003.9.30. 취득한 쟁점토지를 2007.7.16. 양도하고, 2007.9.3. 쟁점토지가 사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 기본세율(36%)을 적용하여 양도소득세를 예정신고·납부한 사실이 등기부등본 및 양도소득 과세표준신고서 등 심리자료에 의하여 확인된다.

(2) 처분청은 건설회사 직원인 청구인이 쟁점토지를 직접 경작하지 아니하여 쟁점토지가 비사업용토지에 해당하는 것으로 보아 중과세율(60%)을 적용하여 2008.7.4. 청구인에게 양도소득세 119,127,080원을 경정고지한 사실이 양도소득 과세표준 및 세액 경정결의서 등 심리자료에 의하여 확인된다.

(3) 청구인은 공휴일 및 주말을 이용하여 쟁점토지에서 고추, 호박, 상추 및 배추 등을 재배하는 등 직접 경작한 사실이 농지원부, 종자 등을 구입한 영수증 및 농사한 사실을 촬영한 사진 등에 의하여 확인됨에도 처분청이 쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 60%의 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대하여 살펴본다.

(가) 「소득세법」제104조의3 제1항 제1호 가목에서 “비사업용 토지라 함은당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안전·답 및 과수원(이하 “농지”라 한다)으로서대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나자기가 경작하지아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.”고 규정하고 있고,

「소득세법시행령」제168조의6 제2호에서 “대통령령이 정하는 기간 이라 함은토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에 ①토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간 ② 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 ③토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간의 모두의 요건을 충족하는 기간”이라고 규정하고 있으며,

「소득세법시행령」제168조의8 제2항에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다.”고 규정하고 있다.

(나) 「농지법」제2조 제5호에서 “자경이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고,

「농지법」제7조 제3항에서 “주말ㆍ체험영농을 하고자 하는 자는 1천제곱미터 미만의 농지에 한하여 이를 소유할 수 있다. 이 경우 면적의 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총면적으로 한다.”고 규정하고 있다.

(다) 청구인은 1996년부터 현재까지 OOOOO OOO OOO OOOOOO OOOO(O)에서 경리부장으로 근무하고 있고,청구인의 근로소득이 아래의 <표1>와 같음이 심리자료에 의하여 확인된다.

<표1> 청구인의 근로소득자료

(단위 : 천원)

(라) 쟁점토지는 합병 및 분할된 토지로서 청구인이 2003.9.30. OOOOO OO OOO 112-1 답 2,103㎡를 최초로 취득한 이후 2003.10.9. OOOOO OO OOO 113 답 2,261㎡를 합병하였고, 2005.10.24. 지목이 답에서 전으로 변경되었으며, 2006.12.20. 전 4,364㎡가 쟁점①토지 1,908㎡, 쟁점②토지 419㎡ 및 OOOOO OO OOO112-10 2,037㎡로 분할되었음이 등기부등본에 나타난다.

(마) 청구인은 고추, 호박, 상추 및 배추 등을 직접 재배하였다고 주장하며 채소 종자 및 모종을 구입한 영수증(7장)을 아래의 <표2>와 같이 제시하고 있으나, 처분청의 과세전적부심사결정서에 청구인이 제시한 영수증(8장) 중 인천광역시 부평구 부평동 416-64 부평농약사가 영수증을 발행한 일자가 2005.5.20.이나 국세통합전산망상 부평농약사의 개업일은 2007.8.20.으로 확인된다는 내용이 기재되어 있고, 청구인은 부평농약사가 발행한 영수증을 심판청구시에는 제출하지 아니한 사실이 확인된다.

<표2> 영수증 제시내역

(바) 청구인이 제시하고 있는 2005.5.28. 쟁점토지를 촬영된 사진(22장)에는 자갈이 많은 토지에 잡풀과 함께 채소가 군데 군데 심어져 있어 이를 근거로 하여 청구인이 쟁점토지에서 고추, 호박, 상추 및 배추 등을 직접 재배하였다고 인정하기는 어렵다.

(사) 위 관련법령 및 사실관계를 살펴보면, 「농지법」제2조 제5호에서 자경이라 함은 농업인이 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것을 말한다고 규정하고 있는 만큼, 청구인이 풍창건설(주)에서 경리부장으로 근무하면서 주말 및 공휴일을 이용하여 자경하였다는 주장은 신빙성이 없는 것으로 보이고,

쟁점토지의 면적이 2,327㎡(705평)이나 양도하지 아니한 OOOOO OO OOO 112-9 전 2,037㎡(617평)를 합하면 4,364㎡(1,322평)로서 이는 주말·체험영농 소유 농지(세대당 1,000㎡)의 범위를 초과하는 면적이므로 쟁점토지는 주말 및 공휴일을 이용하여 주말농장의 형식으로 경작할 수 있는 면적에 해당하지 아니하며,

청구인이 제시하고 있는 채소 종자와 모종을 구입한 영수증 및 쟁점토지를 촬영한 사진 등을 청구인이 쟁점토지에서 채소류 등을 직접 재배하였다는 주장을 뒷받침하는 증빙으로 인정하기도 어렵다.

(4) 따라서, 처분청이 자경하지 아니한쟁점토지가 비사업용 토지에 해당하는 것으로 보아 60%의 중과세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2008년 12월 26일

주심조세심판관 김 홍 기

배석조세심판관 이 영 우

김 재 구

서 희 열